互联网金融与中小企业融资风险有哪些?

最新修订 | 2024-03-03
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卞晓飞律师
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专家导读 1、中小企业常见融资中的刑事法律风险 民间融资可能是几种融资方式中风险最大的,其最主要的风险在于,与非法集资之间只有“一纸之隔”。民间融资沦为非法集资的风险具体有两种:其1、构成集资诈骗罪。其。2、构成非法吸收公众存款罪。
互联网金融与中小企业融资风险有哪些?

企业想要更好的发展势必要对规模进行扩大,但是企业如果资金周转不开这个时候就会进行融资了,而时下互联网金融对企业进行融资数不胜数,而对于企业的决策者来说,互联网金融与中小企业融资风险又有哪些呢?小编整理了有关的资料,大家来阅读一下吧。

一、互联网金融与中小企业融资风险有哪些?

(一)中小企业常见融资中的刑事法律风险

在中小企业融资类型中,最为常见也最为典型的融资方式是民间融资和银行贷款融资。而企业在进行这两类融资时,可能会引发一些刑事法律风险。

1、民间融资中的刑事法律风险

民间融资可能是几种融资方式中风险最大的,其最主要的风险在于,与非法集资之间只有“一纸之隔”。民间融资沦为非法集资的风险具体有两种:其一是构成集资诈骗罪;其二是构成非法吸收公众存款罪。首先,我们来分析中小企业在民间融资过程中有哪些行为容易触发集资诈骗罪的法律风险。所谓集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。从这个概念中,我们不难确定,集资诈骗罪的主观方面需要以非法占有为目的,客观方面需要行为人实施了诈骗方法及存在非法集资行为,并且达到了数额较大的追诉标准。这几项构成要件要素必须同时具备,才会引发集资诈骗罪。主要是看行为人有无下列行为:

(1) 携带集资款逃跑的;

(2) 肆意挥霍集资款,致使集资款无法返还的;

(3) 使用集资款进行违法犯罪活动致使集资款无法返还的;

(4) 明知没有归还能力而大量骗取资金的;

(5) 抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;

(6) 隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;

(7) 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

(8) 拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

(9) 具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的等等。

2、而集资诈骗罪中的“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途

其以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资的手段;“非法集资”是指法人、其他组织或个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为,既包括未经有权机关批准向社会不特定对象募集资金,也包括虽经批准,但经撤销后仍继续向社会不特定对象募集资金的行为。对于中小企业而言,使用诈骗方法进行非法集资数额必须达到10万元以上,才会引发集资诈骗罪的法律风险。一旦企业集资诈骗数额在10万元以上,就将以集资诈骗罪被追究刑事责任,企业将被判处罚金,企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被处以五年以下有期徒刑或者拘役,有可能被并处二万元以上二十万元以下罚金;企业集资诈骗数额在50万元以上,企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员就将面临五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金的刑罚;企业集资诈骗数额在250万元以上,企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员就将面临十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;如果数额在250万元以上并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,会被处以无期徒刑或者死刑,并处没收财产

二、银行贷款融资中的刑事法律风险

向金融机构贷款仍然是当前我国企业解决融资问题的主要渠道。但中小企业普遍存在着企业信用低、财务管理混乱、固定资产少、经营活动不透明、财务信息不公开等问题,这些恰好与银行对信贷资金安全性、收益性的要求形成强烈的反差,银行在对中小企业进行审查监督时成本明显增加,由此导致银行贷款给中小企业的积极性降低。为了减小自身的风险,银行向中小企业贷款往往设置了更为严苛的标准和程序,以致中小企业向银行贷款的难度大大增加。中小企业为了获得银行贷款资金,在融资过程中可能会不择手段,采用虚假的证明文件等方式骗取银行贷款等,由此而引发骗取贷款、票据承兑、金融票证罪高利转贷罪合同诈骗罪的刑事法律风险。

首先,我们来看看中小企业在融资过程中,有哪些行为可能会引发骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的刑事法律风险。

中小企业出于非经营目的,如获得贷款后用于炒股、投资等方式牟取利益,采用提供或者使用虚假交易项目、证明文件、物权证明等市场交易事实或者虽然不是虚假事实,但对金融机构隐瞒贷款等使用真相的欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,并给银行或者其他金融机构造成了重大损失或者有其他严重情节,就会引发骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的刑事法律风险。这里的“重大损失或者其他严重情节”是指以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在一百万元以上或者给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上或者虽未达到上述数额标准,但多次采用欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函。如果企业构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪将被判处罚金,而企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被处以三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。一旦损失达到了上述标准的五倍,构成特别重大损失,除了企业被判处罚金以外,企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员将面临三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金的刑罚。

中小型企业在进行融资的时候如果不慎选了信誉不佳的互联网金融公司很可能会造成血本无归,并且会将企业所有的资本亏空,再就是民间融资的风险中如果一不小心踏入诈骗陷阱这个时候很可能为他人作嫁,并且殃及自己,所以在融资之前一定要考察好。

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1、信息网络安全
自互联网诞生以来,信息网络安全就是互联网行业关注的重要问题。不法主体对计算机信息系统的非法侵入及对系统数据的非法获取及使用,严重损害互联网安全,扰乱社会公共秩序。
根据我国刑法第285条、第286条的相关规定,非法侵入、控制、破坏计算机信息系统,非法获取计算机信息系统数据的行为涉嫌触犯“非法侵入计算机信息系统罪”、“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”、“破坏计算机信息系统罪”等罪名。
更重要的是,很多情况下,上述犯罪行为的实施并不意味着犯罪的“终点”,而是为了实施其他犯罪的“手段”和“预备”。根据刑法第287条之规定,利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法相关规定定罪处罚。
当互联网与金融发生深度融合后,上述因信息网络安全事件所引发的刑事法律风险也势必会蔓延至金融领域。此类事件的发生不仅严重破坏金融管理秩序,而且也会对从业机构及其客户的财产权利、个人隐私、商业秘密造成严重的侵犯和破坏。
根据公开新闻报道,早在2007年,浙江省丽水市人民即对两名Q币大盗分别判处有期徒刑13年和15年,罪名是盗窃罪。该报道显示,嫌疑人通过侵入原单位计算机信息系统的方式,非法获取系统内的Q币,并将所窃取的Q币用于出售获利。
在这则案例中,我们可以看到,犯罪分子通过非法侵入计算机信息系统的方式,窃取了具有财产属性的虚拟货币Q币。而在互联网金融活动中,客户个人信息及财产信息、从业机构的资金及管理信息、商业秘密等一系列重要信息都是从业机构网络系统中的一组组数据。因此,当不法分子侵入从业机构的信息系统,并大肆获取其中的数据信息时,从业机构及其客户将极有可能遭受不可估量的损失和破坏。
2、资金流动性风
什么是“流动性风险”?根据银监会1月17日发布的《商业银行流动性风险管理办法(试行)》(中国银行业监督管理委员会令第2号,以下简称《管理办法》)第三条之规定,“本办法所称流动性风险,是指商业银行无法以合理成本及时获得充足资金,用于偿付到期债务、履行其他支付义务和满足正常业务开展的其他资金需求的风险。”
虽然上述《管理办法》关于“流动性风险”的规定内容只适用于在中华人民共和国境内设立的商业银行,但其内涵却在很大程度上体现了互联网金融中,从业机构可能面临的“流动性风险”的普遍共性,即“资金链的断裂”。
实践中,引发资金链断裂的原因很多,但并非都会引向刑事犯罪,从刑事法律风险的防范角度出发,应重点关注以下情形:
(1)从业机构及/或其从人员利用职务之便,挪用、侵占机构资金。这里的资金既包括从业机构的自由资金,也包括存放在从业机构或其控制、管理账户中的客户资金。试想,如果从业机构的相关人员,擅自将具备特定用途的资金予以侵占或挪作他用,从而导致相关资金流失或难以及时“回笼”,则极有可能会引发从业机构出现“资金链断裂”的流动性风险。与此同时,相关从业机构及/或其从业人员的该等行为也涉嫌构成我国刑法所规定的职务侵占罪、挪用资金罪、罪、挪用公款罪、背信运用受托财产罪等犯罪。
(2)非法的“期限错配”。部分中介平台(如“P2P网络借贷平台”、“股权众筹融资平台”)未能恪守自身信息中介的地位,未能坚持自身平台功能,假借平台的名义搞“资金池”,然后对资金池中的资金进行“期限错配”,将相应的资金或拆分、或组合后,再进行对外借贷或投资活动。在此过程中,往往会出现由于“期限错配”不当或借款对象违约、所投资项目亏损等原因所导致的“资金链断裂”的后果。
在这种非法的“期限错配”活动中,相关从业机构背离了作为信息中介平台的基本立场,其行为属于“不当为而为之”,在这种情况下,相关主体往往会因涉嫌非法集资类犯罪、金融诈骗类犯罪而被追究刑事责任,而在这些从业机构进行投资、放贷的客户们也往往会因此面临血本无归的苦果。
(3)“庞氏骗局”的出现。所谓的“庞氏骗局”实际就是“拆东墙、补西墙”,也就是我们经常提到的“借新还旧”。行为人往往以“高额回报”为诱饵引诱他人投资,并将后加入者的投资中的相当一部分投资款作为承诺的“回报”支付给先前加入的投资者,如此循环下去,营造一种投资获利的“假象”,直至资金链断裂。
“庞氏骗局”因查尔斯·庞兹而得名,此人是一名意大利投机商,在20世纪初移民后,采取上述手段诱骗人们不断向一家子虚乌有的企业投资,最终导致资金链断裂。现今,“庞氏骗局”往往出现在非法集资犯罪及犯罪之中。
互联网金融虽然为机构及个人的投融资创造了极大的便利,但也不可避免的会为部分不法分子所利用,通过让人眼花缭乱的“业务创新”以及高额的回报对“庞氏骗局”进行包装、美化,并引诱部分缺乏投资经验及风险意识的投资者上当受骗。
3、非法集资
在我国,“P2P网络借贷平台”和“股权众筹融资平台”(以下简称“两个平台”)从出现开始就伴随着是否涉及“非法集资”的争议。实践中,平台倒闭、跑路事件也屡见不鲜,有的平台已因涉嫌非法集资犯罪活动被依法追究刑事责任。甚至有人认为,这两个平台的业务实际就是“非法集资”,只不过在国家鼓励金融创新的大背景下,监管部门对此“睁一只眼,闭一只眼”而已。
在笔者看来,对于上述两个平台的合法性论证,还是应当结合“非法集资犯罪”的本质特征来进行探讨。事实上,我国刑法并没有“非法集资罪”这样的罪名,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号),“非法集资犯罪活动”主要是指刑法第176 条规定的“非法吸收公众存款罪”和刑法第192条规定的“集资诈骗罪”。而常使两个平台陷入合法性争议的,往往就是“非法吸收公众存款罪”。
笔者认为,片面的强调资金的“吸收”、“汇集”往往会使我们忽略“非法吸收公共存款罪”的本质特征,即作为行为对象的资金所具有的“存款”特征。
根据《商业银行法》第三条之规定,“吸收公众存款”、“发放短期、中期和长期贷款”是商业银行的传统业务和主要业务,该等业务的经营需报银监会批准方能实施。而商业银行的这种“吸存放贷”的业务模式实际也是银行信用的体现。
由此,如果其他主体(单位或自然人)未经银监会批准,擅自进行“吸存放贷”,则无异于以自身的信用冒充银行的信用,在不具备相应的资金能力和风险抵御能力的情况下,冒然经营银行业务。这样的行为,不仅严重妨害了银行业监督管理机构的管理活动,扰乱金融市场管理秩序,也给社会公众的存款带来了巨大的风险。笔者认为,这才是认定非法吸收公众存款行为具有社会危害性并构成犯罪的关键所在。
结合以上分析,我们再来看一下两个平台,事实上,无论是早期银监会为P2P网贷平台划定的四条红线,还是《指导意见》对两个平台规定的基本业务规则,都提出了明确平台的信息中介性质,坚持平台功能,不得提供增信服务等要求。这些要求都表明,在互联网金融中,两个平台并不是提供信用的主体,而仅仅是传递信息的平台,这样的平台仅仅为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务,并不吸收公众存款,因而也就不涉及刑事犯罪。
综上,在笔者看来,两个平台本身并不具有当然的违法性,其所实施的业务也并非当然的“非法集资犯罪活动”。只有当平台不再坚持平台功能时,不再是信息中介,而是信用提供者时,不再是投融资双方的中介,而是投资方或融资方的一方主体时,平台所提供的业务才有可能会涉及“非法集资犯罪活动”,而这正是我国法律所不能容忍的犯罪行为。因此,在具体的互联网金融活动中,相关平台应当避免“非法集资事件”的出现。
4、欺诈投资者
社会发展至今,欺诈行为仍然是商业活动中无法根治的顽疾,在金融领域中,欺诈投资者的行为更是屡见不鲜,说句玩笑话,“如果上帝也投资的话,那么欺诈无疑是人神共愤的事情了。”
目前,我国刑法已经针对欺诈投资者的行为规定了多项罪名,比如:刑法第160条规定的“欺诈发行股票、债券罪”,刑法第161条规定的“违规披露、不披露重要信息罪”、刑法第181条规定的“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”、“诱骗投资者买卖证券、期货合约罪”等罪名。
与此同时,《指导意见》在涉及“股权众筹融资”、“互联网基金销售”、“互联网保险业务”的规定内容中也强调了诸如“不得误导或欺诈投资者”、“不得通过违规承诺收益方式吸引客户”、“切实履行风险披露义务”等禁止欺诈投资者的要求。
由此可见,“欺诈投资者事件”既是主管部门明令禁止的不法行为,也是从业机构在具体业务开展过程中,应当重点注意并严格杜绝的风险事件。
5、洗钱
所谓洗钱,顾名思义,就是将“赃款”洗白,给其蒙上合法的外衣。根据我国刑法第191条关于“洗钱罪”的规定,该类犯罪的主要行为手段几乎均和金融活动相关,主要包括:
(1)为犯罪所得及其产生收益提供资金账户的;
(2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;
(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;
(4)协助将资金汇往境外的。
可见,利用金融活动进行洗钱往往是犯罪分子的“首选”。
为此,我国专门制定了《中华人民共和国反洗钱法》以预防、遏制洗钱活动及相关犯罪。互联网金融的本质仍属于金融,也存在被犯罪分子利用实施洗钱活动的可能性,因此,《指导意见》也就反洗钱事宜对从业机构作出了相应的要求。
由此,互联网金融从业机构不仅要严格杜绝参与一切涉及洗钱活动的违法、犯罪行为,更要避免被不法分子所利用而掉入为他人洗钱的“陷阱”,同时也要积极建立并落实各项反洗钱制度,依法配合公安机关和司法机关依法做好取证和执行工作,从而防范、杜绝因洗钱事件所引发的刑事法律风险。
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互联网金融的刑事法律风险包括什么
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 互联网金融的刑事法律风险有哪些
刑事法律风险主要是指,可能对互联网金融活动及相关金融管理秩序、从业机构和客户的财产权利、社会管理秩序等形成不法侵害、造成严重的损害后果,并引发刑事犯罪,特别是可能会导致从业机构及/或其工作人员被追究刑事责任的相关事件(我们也可以将之称为“风险事件”)。主要包括:
1、信息网络安全
自互联网诞生以来,信息网络安全就是互联网行业关注的重要问题。不法主体对计算机信息系统的非法侵入及对系统数据的非法获取及使用,严重损害互联网安全,扰乱社会公共秩序。
根据我国刑法第285条、第286条的相关规定,非法侵入、控制、破坏计算机信息系统,非法获取计算机信息系统数据的行为涉嫌触犯“非法侵入计算机信息系统罪”、“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”、“破坏计算机信息系统罪”等罪名。
更重要的是,很多情况下,上述犯罪行为的实施并不意味着犯罪的“终点”,而是为了实施其他犯罪的“手段”和“预备”。根据刑法第287条之规定,利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法相关规定定罪处罚。
当互联网与金融发生深度融合后,上述因信息网络安全事件所引发的刑事法律风险也势必会蔓延至金融领域。此类事件的发生不仅严重破坏金融管理秩序,而且也会对从业机构及其客户的财产权利、个人隐私、商业秘密造成严重的侵犯和破坏。
根据公开新闻报道,早在2007年,浙江省丽水市人民即对两名Q币大盗分别判处有期徒刑13年和15年,罪名是盗窃罪。该报道显示,嫌疑人通过侵入原单位计算机信息系统的方式,非法获取系统内的Q币,并将所窃取的Q币用于出售获利。
在这则案例中,我们可以看到,犯罪分子通过非法侵入计算机信息系统的方式,窃取了具有财产属性的虚拟货币Q币。而在互联网金融活动中,客户个人信息及财产信息、从业机构的资金及管理信息、商业秘密等一系列重要信息都是从业机构网络系统中的一组组数据。因此,当不法分子侵入从业机构的信息系统,并大肆获取其中的数据信息时,从业机构及其客户将极有可能遭受不可估量的损失和破坏。
2、资金流动性风
什么是“流动性风险”?根据银监会1月17日发布的《商业银行流动性风险管理办法(试行)》(中国银行业监督管理委员会令第2号,以下简称《管理办法》)第三条之规定,“本办法所称流动性风险,是指商业银行无法以合理成本及时获得充足资金,用于偿付到期债务、履行其他支付义务和满足正常业务开展的其他资金需求的风险。”
虽然上述《管理办法》关于“流动性风险”的规定内容只适用于在中华人民共和国境内设立的商业银行,但其内涵却在很大程度上体现了互联网金融中,从业机构可能面临的“流动性风险”的普遍共性,即“资金链的断裂”。
实践中,引发资金链断裂的原因很多,但并非都会引向刑事犯罪,从刑事法律风险的防范角度出发,应重点关注以下情形:
(1)从业机构及/或其从人员利用职务之便,挪用、侵占机构资金。这里的资金既包括从业机构的自由资金,也包括存放在从业机构或其控制、管理账户中的客户资金。试想,如果从业机构的相关人员,擅自将具备特定用途的资金予以侵占或挪作他用,从而导致相关资金流失或难以及时“回笼”,则极有可能会引发从业机构出现“资金链断裂”的流动性风险。与此同时,相关从业机构及/或其从业人员的该等行为也涉嫌构成我国刑法所规定的职务侵占罪、挪用资金罪、罪、挪用公款罪、背信运用受托财产罪等犯罪。
(2)非法的“期限错配”。部分中介平台(如“P2P网络借贷平台”、“股权众筹融资平台”)未能恪守自身信息中介的地位,未能坚持自身平台功能,假借平台的名义搞“资金池”,然后对资金池中的资金进行“期限错配”,将相应的资金或拆分、或组合后,再进行对外借贷或投资活动。在此过程中,往往会出现由于“期限错配”不当或借款对象违约、所投资项目亏损等原因所导致的“资金链断裂”的后果。
在这种非法的“期限错配”活动中,相关从业机构背离了作为信息中介平台的基本立场,其行为属于“不当为而为之”,在这种情况下,相关主体往往会因涉嫌非法集资类犯罪、金融诈骗类犯罪而被追究刑事责任,而在这些从业机构进行投资、放贷的客户们也往往会因此面临血本无归的苦果。
(3)“庞氏骗局”的出现。所谓的“庞氏骗局”实际就是“拆东墙、补西墙”,也就是我们经常提到的“借新还旧”。行为人往往以“高额回报”为诱饵引诱他人投资,并将后加入者的投资中的相当一部分投资款作为承诺的“回报”支付给先前加入的投资者,如此循环下去,营造一种投资获利的“假象”,直至资金链断裂。
“庞氏骗局”因查尔斯·庞兹而得名,此人是一名意大利投机商,在20世纪初移民后,采取上述手段诱骗人们不断向一家子虚乌有的企业投资,最终导致资金链断裂。现今,“庞氏骗局”往往出现在非法集资犯罪及犯罪之中。
互联网金融虽然为机构及个人的投融资创造了极大的便利,但也不可避免的会为部分不法分子所利用,通过让人眼花缭乱的“业务创新”以及高额的回报对“庞氏骗局”进行包装、美化,并引诱部分缺乏投资经验及风险意识的投资者上当受骗。
3、非法集资
在我国,“P2P网络借贷平台”和“股权众筹融资平台”(以下简称“两个平台”)从出现开始就伴随着是否涉及“非法集资”的争议。实践中,平台倒闭、跑路事件也屡见不鲜,有的平台已因涉嫌非法集资犯罪活动被依法追究刑事责任。甚至有人认为,这两个平台的业务实际就是“非法集资”,只不过在国家鼓励金融创新的大背景下,监管部门对此“睁一只眼,闭一只眼”而已。
在笔者看来,对于上述两个平台的合法性论证,还是应当结合“非法集资犯罪”的本质特征来进行探讨。事实上,我国刑法并没有“非法集资罪”这样的罪名,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号),“非法集资犯罪活动”主要是指刑法第176 条规定的“非法吸收公众存款罪”和刑法第192条规定的“集资诈骗罪”。而常使两个平台陷入合法性争议的,往往就是“非法吸收公众存款罪”。
笔者认为,片面的强调资金的“吸收”、“汇集”往往会使我们忽略“非法吸收公共存款罪”的本质特征,即作为行为对象的资金所具有的“存款”特征。
根据《商业银行法》第三条之规定,“吸收公众存款”、“发放短期、中期和长期贷款”是商业银行的传统业务和主要业务,该等业务的经营需报银监会批准方能实施。而商业银行的这种“吸存放贷”的业务模式实际也是银行信用的体现。
由此,如果其他主体(单位或自然人)未经银监会批准,擅自进行“吸存放贷”,则无异于以自身的信用冒充银行的信用,在不具备相应的资金能力和风险抵御能力的情况下,冒然经营银行业务。这样的行为,不仅严重妨害了银行业监督管理机构的管理活动,扰乱金融市场管理秩序,也给社会公众的存款带来了巨大的风险。笔者认为,这才是认定非法吸收公众存款行为具有社会危害性并构成犯罪的关键所在。
结合以上分析,我们再来看一下两个平台,事实上,无论是早期银监会为P2P网贷平台划定的四条红线,还是《指导意见》对两个平台规定的基本业务规则,都提出了明确平台的信息中介性质,坚持平台功能,不得提供增信服务等要求。这些要求都表明,在互联网金融中,两个平台并不是提供信用的主体,而仅仅是传递信息的平台,这样的平台仅仅为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务,并不吸收公众存款,因而也就不涉及刑事犯罪。
综上,在笔者看来,两个平台本身并不具有当然的违法性,其所实施的业务也并非当然的“非法集资犯罪活动”。只有当平台不再坚持平台功能时,不再是信息中介,而是信用提供者时,不再是投融资双方的中介,而是投资方或融资方的一方主体时,平台所提供的业务才有可能会涉及“非法集资犯罪活动”,而这正是我国法律所不能容忍的犯罪行为。因此,在具体的互联网金融活动中,相关平台应当避免“非法集资事件”的出现。
4、欺诈投资者
社会发展至今,欺诈行为仍然是商业活动中无法根治的顽疾,在金融领域中,欺诈投资者的行为更是屡见不鲜,说句玩笑话,“如果上帝也投资的话,那么欺诈无疑是人神共愤的事情了。”
目前,我国刑法已经针对欺诈投资者的行为规定了多项罪名,比如:刑法第160条规定的“欺诈发行股票、债券罪”,刑法第161条规定的“违规披露、不披露重要信息罪”、刑法第181条规定的“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”、“诱骗投资者买卖证券、期货合约罪”等罪名。
与此同时,《指导意见》在涉及“股权众筹融资”、“互联网基金销售”、“互联网保险业务”的规定内容中也强调了诸如“不得误导或欺诈投资者”、“不得通过违规承诺收益方式吸引客户”、“切实履行风险披露义务”等禁止欺诈投资者的要求。
由此可见,“欺诈投资者事件”既是主管部门明令禁止的不法行为,也是从业机构在具体业务开展过程中,应当重点注意并严格杜绝的风险事件。
5、洗钱
所谓洗钱,顾名思义,就是将“赃款”洗白,给其蒙上合法的外衣。根据我国刑法第191条关于“洗钱罪”的规定,该类犯罪的主要行为手段几乎均和金融活动相关,主要包括:
(1)为犯罪所得及其产生收益提供资金账户的;
(2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;
(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;
(4)协助将资金汇往境外的。
可见,利用金融活动进行洗钱往往是犯罪分子的“首选”。
为此,我国专门制定了《中华人民共和国反洗钱法》以预防、遏制洗钱活动及相关犯罪。互联网金融的本质仍属于金融,也存在被犯罪分子利用实施洗钱活动的可能性,因此,《指导意见》也就反洗钱事宜对从业机构作出了相应的要求。
由此,互联网金融从业机构不仅要严格杜绝参与一切涉及洗钱活动的违法、犯罪行为,更要避免被不法分子所利用而掉入为他人洗钱的“陷阱”,同时也要积极建立并落实各项反洗钱制度,依法配合公安机关和司法机关依法做好取证和执行工作,从而防范、杜绝因洗钱事件所引发的刑事法律风险。
互联网金融的刑事法律风险包括哪些
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 互联网金融的刑事法律风险有哪些
刑事法律风险主要是指,可能对互联网金融活动及相关金融管理秩序、从业机构和客户的财产权利、社会管理秩序等形成不法侵害、造成严重的损害后果,并引发刑事犯罪,特别是可能会导致从业机构及/或其工作人员被追究刑事责任的相关事件(我们也可以将之称为“风险事件”)。主要包括:
1、信息网络安全
自互联网诞生以来,信息网络安全就是互联网行业关注的重要问题。不法主体对计算机信息系统的非法侵入及对系统数据的非法获取及使用,严重损害互联网安全,扰乱社会公共秩序。
根据我国刑法第285条、第286条的相关规定,非法侵入、控制、破坏计算机信息系统,非法获取计算机信息系统数据的行为涉嫌触犯“非法侵入计算机信息系统罪”、“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”、“破坏计算机信息系统罪”等罪名。
更重要的是,很多情况下,上述犯罪行为的实施并不意味着犯罪的“终点”,而是为了实施其他犯罪的“手段”和“预备”。根据刑法第287条之规定,利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法相关规定定罪处罚。
当互联网与金融发生深度融合后,上述因信息网络安全事件所引发的刑事法律风险也势必会蔓延至金融领域。此类事件的发生不仅严重破坏金融管理秩序,而且也会对从业机构及其客户的财产权利、个人隐私、商业秘密造成严重的侵犯和破坏。
根据公开新闻报道,早在2007年,浙江省丽水市人民即对两名Q币大盗分别判处有期徒刑13年和15年,罪名是盗窃罪。该报道显示,嫌疑人通过侵入原单位计算机信息系统的方式,非法获取系统内的Q币,并将所窃取的Q币用于出售获利。
在这则案例中,我们可以看到,犯罪分子通过非法侵入计算机信息系统的方式,窃取了具有财产属性的虚拟货币Q币。而在互联网金融活动中,客户个人信息及财产信息、从业机构的资金及管理信息、商业秘密等一系列重要信息都是从业机构网络系统中的一组组数据。因此,当不法分子侵入从业机构的信息系统,并大肆获取其中的数据信息时,从业机构及其客户将极有可能遭受不可估量的损失和破坏。
2、资金流动性风
什么是“流动性风险”?根据银监会1月17日发布的《商业银行流动性风险管理办法(试行)》(中国银行业监督管理委员会令第2号,以下简称《管理办法》)第三条之规定,“本办法所称流动性风险,是指商业银行无法以合理成本及时获得充足资金,用于偿付到期债务、履行其他支付义务和满足正常业务开展的其他资金需求的风险。”
虽然上述《管理办法》关于“流动性风险”的规定内容只适用于在中华人民共和国境内设立的商业银行,但其内涵却在很大程度上体现了互联网金融中,从业机构可能面临的“流动性风险”的普遍共性,即“资金链的断裂”。
实践中,引发资金链断裂的原因很多,但并非都会引向刑事犯罪,从刑事法律风险的防范角度出发,应重点关注以下情形:
(1)从业机构及/或其从人员利用职务之便,挪用、侵占机构资金。这里的资金既包括从业机构的自由资金,也包括存放在从业机构或其控制、管理账户中的客户资金。试想,如果从业机构的相关人员,擅自将具备特定用途的资金予以侵占或挪作他用,从而导致相关资金流失或难以及时“回笼”,则极有可能会引发从业机构出现“资金链断裂”的流动性风险。与此同时,相关从业机构及/或其从业人员的该等行为也涉嫌构成我国刑法所规定的职务侵占罪、挪用资金罪、罪、挪用公款罪、背信运用受托财产罪等犯罪。
(2)非法的“期限错配”。部分中介平台(如“P2P网络借贷平台”、“股权众筹融资平台”)未能恪守自身信息中介的地位,未能坚持自身平台功能,假借平台的名义搞“资金池”,然后对资金池中的资金进行“期限错配”,将相应的资金或拆分、或组合后,再进行对外借贷或投资活动。在此过程中,往往会出现由于“期限错配”不当或借款对象违约、所投资项目亏损等原因所导致的“资金链断裂”的后果。
在这种非法的“期限错配”活动中,相关从业机构背离了作为信息中介平台的基本立场,其行为属于“不当为而为之”,在这种情况下,相关主体往往会因涉嫌非法集资类犯罪、金融诈骗类犯罪而被追究刑事责任,而在这些从业机构进行投资、放贷的客户们也往往会因此面临血本无归的苦果。
(3)“庞氏骗局”的出现。所谓的“庞氏骗局”实际就是“拆东墙、补西墙”,也就是我们经常提到的“借新还旧”。行为人往往以“高额回报”为诱饵引诱他人投资,并将后加入者的投资中的相当一部分投资款作为承诺的“回报”支付给先前加入的投资者,如此循环下去,营造一种投资获利的“假象”,直至资金链断裂。
“庞氏骗局”因查尔斯·庞兹而得名,此人是一名意大利投机商,在20世纪初移民后,采取上述手段诱骗人们不断向一家子虚乌有的企业投资,最终导致资金链断裂。现今,“庞氏骗局”往往出现在非法集资犯罪及犯罪之中。
互联网金融虽然为机构及个人的投融资创造了极大的便利,但也不可避免的会为部分不法分子所利用,通过让人眼花缭乱的“业务创新”以及高额的回报对“庞氏骗局”进行包装、美化,并引诱部分缺乏投资经验及风险意识的投资者上当受骗。
3、非法集资
在我国,“P2P网络借贷平台”和“股权众筹融资平台”(以下简称“两个平台”)从出现开始就伴随着是否涉及“非法集资”的争议。实践中,平台倒闭、跑路事件也屡见不鲜,有的平台已因涉嫌非法集资犯罪活动被依法追究刑事责任。甚至有人认为,这两个平台的业务实际就是“非法集资”,只不过在国家鼓励金融创新的大背景下,监管部门对此“睁一只眼,闭一只眼”而已。
在笔者看来,对于上述两个平台的合法性论证,还是应当结合“非法集资犯罪”的本质特征来进行探讨。事实上,我国刑法并没有“非法集资罪”这样的罪名,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号),“非法集资犯罪活动”主要是指刑法第176 条规定的“非法吸收公众存款罪”和刑法第192条规定的“集资诈骗罪”。而常使两个平台陷入合法性争议的,往往就是“非法吸收公众存款罪”。
笔者认为,片面的强调资金的“吸收”、“汇集”往往会使我们忽略“非法吸收公共存款罪”的本质特征,即作为行为对象的资金所具有的“存款”特征。
根据《商业银行法》第三条之规定,“吸收公众存款”、“发放短期、中期和长期贷款”是商业银行的传统业务和主要业务,该等业务的经营需报银监会批准方能实施。而商业银行的这种“吸存放贷”的业务模式实际也是银行信用的体现。
由此,如果其他主体(单位或自然人)未经银监会批准,擅自进行“吸存放贷”,则无异于以自身的信用冒充银行的信用,在不具备相应的资金能力和风险抵御能力的情况下,冒然经营银行业务。这样的行为,不仅严重妨害了银行业监督管理机构的管理活动,扰乱金融市场管理秩序,也给社会公众的存款带来了巨大的风险。笔者认为,这才是认定非法吸收公众存款行为具有社会危害性并构成犯罪的关键所在。
结合以上分析,我们再来看一下两个平台,事实上,无论是早期银监会为P2P网贷平台划定的四条红线,还是《指导意见》对两个平台规定的基本业务规则,都提出了明确平台的信息中介性质,坚持平台功能,不得提供增信服务等要求。这些要求都表明,在互联网金融中,两个平台并不是提供信用的主体,而仅仅是传递信息的平台,这样的平台仅仅为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务,并不吸收公众存款,因而也就不涉及刑事犯罪。
综上,在笔者看来,两个平台本身并不具有当然的违法性,其所实施的业务也并非当然的“非法集资犯罪活动”。只有当平台不再坚持平台功能时,不再是信息中介,而是信用提供者时,不再是投融资双方的中介,而是投资方或融资方的一方主体时,平台所提供的业务才有可能会涉及“非法集资犯罪活动”,而这正是我国法律所不能容忍的犯罪行为。因此,在具体的互联网金融活动中,相关平台应当避免“非法集资事件”的出现。
4、欺诈投资者
社会发展至今,欺诈行为仍然是商业活动中无法根治的顽疾,在金融领域中,欺诈投资者的行为更是屡见不鲜,说句玩笑话,“如果上帝也投资的话,那么欺诈无疑是人神共愤的事情了。”
目前,我国刑法已经针对欺诈投资者的行为规定了多项罪名,比如:刑法第160条规定的“欺诈发行股票、债券罪”,刑法第161条规定的“违规披露、不披露重要信息罪”、刑法第181条规定的“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”、“诱骗投资者买卖证券、期货合约罪”等罪名。
与此同时,《指导意见》在涉及“股权众筹融资”、“互联网基金销售”、“互联网保险业务”的规定内容中也强调了诸如“不得误导或欺诈投资者”、“不得通过违规承诺收益方式吸引客户”、“切实履行风险披露义务”等禁止欺诈投资者的要求。
由此可见,“欺诈投资者事件”既是主管部门明令禁止的不法行为,也是从业机构在具体业务开展过程中,应当重点注意并严格杜绝的风险事件。
5、洗钱
所谓洗钱,顾名思义,就是将“赃款”洗白,给其蒙上合法的外衣。根据我国刑法第191条关于“洗钱罪”的规定,该类犯罪的主要行为手段几乎均和金融活动相关,主要包括:
(1)为犯罪所得及其产生收益提供资金账户的;
(2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;
(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;
(4)协助将资金汇往境外的。
可见,利用金融活动进行洗钱往往是犯罪分子的“首选”。
为此,我国专门制定了《中华人民共和国反洗钱法》以预防、遏制洗钱活动及相关犯罪。互联网金融的本质仍属于金融,也存在被犯罪分子利用实施洗钱活动的可能性,因此,《指导意见》也就反洗钱事宜对从业机构作出了相应的要求。
由此,互联网金融从业机构不仅要严格杜绝参与一切涉及洗钱活动的违法、犯罪行为,更要避免被不法分子所利用而掉入为他人洗钱的“陷阱”,同时也要积极建立并落实各项反洗钱制度,依法配合公安机关和司法机关依法做好取证和执行工作,从而防范、杜绝因洗钱事件所引发的刑事法律风险。
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互联网众筹有哪些风险
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 一、互联网众筹潜在的刑事风险 1、涉嫌非法吸收公众存款罪 不管是以实物产品形式回报给投资者之 众筹,还是在为投资人提供目标公司的增资扩股、股权转让等商业信息,帮助投资人成为股东并以持有股权获取回报之众筹,其运营模式均可能涉嫌非法吸收公众存 款罪。因为众筹具有投资(对出资人而言)和融资(对项目发起人而言)之本质,不管是哪种类型的众筹模式,其均向出资人承诺回报,且回报的额度与出资金额成正比,它在本质上是一种非法变相吸收公众存款的行为,易涉嫌非法吸收公众存款罪。 涉嫌集资诈骗罪。就实物回报型众筹模式而言,尽 管其声称性质为“预购十团购”,但事实上其与通常的预购或团购有重大区别。团购的标的大多已制造成形,实物回报型众筹涉及的项目在发布时通常未生产成品, 其最后是否能必然按期生产并且及时交付给投资人,存在诸多变数。因此,一旦实物回报型众筹的项目发起人以非法占有为目的,虚报项目并发布欺骗性信息,骗取 投资人数额较大资金,则会构成集资诈骗罪。另外,不论是实物回报型众筹,还是股权回报型众筹,它们的平台在运营时,投资人的资金通常先注入平台所设账户, 即便有些网站声称投资人注入的资金由第三方账户(银行或其他支付机构)存管,但现实是第三方账户存管制度并不健全,此类账户并未受到监管机构的监督,而是 多由众筹平台自身掌控,一旦众筹平台以非法占有为目的,虚构其获得批准从事吸收资金的资格,设置“资金池”汇聚资金,骗取投资人数额较大的资金后卷款跑 路,则众筹平台实际控制人将面临涉嫌集资诈骗罪之风险。 2、涉嫌擅自发行股票罪 以互联网技术平台为依托的众筹,其主要行为模式就是 向社会大众在介绍资金项目的基础上获得不特定社会对象的投资,因而股权类众筹很容易触及到向社会不特定对象发行股票的法律红线。即便是众筹发起人采取向社 会特定对象发行股票的模式开展众筹业务,投资人数往往也难以控制在法律所要求的人数内。因为依照2021年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,向社会特定对象变相发行股票累计超过200人的,如果在股票的发行条件、程序、内容等事项方面,没有获得国务 院证券管理部门的批准,也没有达到符合法律法规的要求的,该行为将涉嫌构成擅自发行股票罪。 3、涉嫌非法经营罪 事实上,不论是非法 吸收公众存款的行为,还是擅自发行股票的行为,均是一种非法经营的行为:非法吸收公众存款的行为本质上是一种未经国家有关主管部门批准、非法从事资金支付 结算业务的行为;擅自发行股票的行为本质上是一种未经国家有关主管部门批准、非法经营证券的行为(至少股权回报型众筹模式会符合这一点)。虽然在互联网 2.0时代作为互联网金融创新类型的众筹模式具有一定的虚拟性、隐蔽性及迷惑性,将其认定为非法吸收公众存款罪或擅自发行股票罪有一定的难度,但笔者认 为,非法吸收公众存款罪、擅自发行股票罪与非法经营罪是法条竞合关系,即特殊罪名与普通罪名的关系,如果将众筹模式认定为特殊罪名有困难,则完全有可能将 其认定为非法经营罪。更何况,非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款是一种概括性规定,本身就赋予了司法机关较大的自由裁量 权。 二、相关风险的防控措施及建议 1、加强对从业人员的法律培训及警示教育 人们常讲“无知者无畏”,而法制观念的淡薄和侥幸心理的存在也往往是诱发某些从业人员触犯监管红线,引发风险事件的主因。因此,有针对性的对相关从业人员开展法律培训、进行警示教育,对于提高守法意识、引导依法从业,以及防范、杜绝违法行为的发生均具有十分重要的意义。 2、协助从业机构建立、完善相关风控制度 根据《指导意见》,开展互联网金融活动应当建立健全各项制度,包括“客户资金第三方存管制度”、“信息披露、风险提示和合格投资者制度”、“消费者权益保护制度”、“网络与信息安全制度”、“反洗钱和防范金融犯罪制度”等各项制度。 上述各项制度既是监管部门对从业机构的基本要求,也是提高从业机构抵御、防范风险能力的重要风控制度。因此,于情于理、于公于私,从业机构都应当积极建立、完善上述制度。在此过程中,律师可以为从业机构提供相应的法律协助和支持。 3、起草、审核相关协议、文件 在具体的业务开展过程中,往往涉及到大量的协议签署及文件发布活动。这些协议、文件既现了从业机构的单位意志,也会对从业机构产生相应的法律拘束力。如果这些文件、协议中存在逾越或疑似逾越监管红线的内容,则势必会置从业机构于危险境地,甚至可能成为对从业机构及其从业人员追究刑事责任的理由和根据。 因此,从业机构有必要慎重对待其所签署的协议和发布的文件,必要时应当安排专业法律人士协助开展起草、审核工作,努力确保从业机构的业务活动合法、合规,严格控制法律风险。 4、针对具体业务事宜开展专项法律分析 互联网金融鼓励创新,而创新在拓宽金融服务的业务范围、提高服务水平,带来新的利润增长点之外,也在一定程度上隐含着逾越监管的法律风险,很多时候,“创新”本身就意味着冒险。蜘蛛和螃蟹都是八条腿,谁又能保证自己永远是第一个吃螃蟹的人,而不是第一个吃蜘蛛的人呢?因此,针对具体业务事宜开展相应的法律分析,就潜在的法律风险及业务自身的合规性、合法性进行适当的论证,不但有助于防范法律风险,更有利于互联网金融的业务创新。 5、对特定风险事件及时开展危机应对工作 我们不能完全排除特定风险事件的发生。在特定风险事件发生时,从业机构应当及时组建专业团队展开危机应对工作。包括但不限于: (1)协助从业机构查明风险事件的相关事实,明确事件成因及责任主体,依法保全相关证据材料; (2)协助从业机构积极配合主管部门的调查工作; (3)作为从业机构的代理人或者辩护人积极参与因风险事件引发的诉讼案件,依法提出减免从业机构法律责任的意见和主张,维护从业机构的合法权益,避免风险事件所造成的负面影响及危害后果的进一步扩大和加重。
互联网金融企业犯罪,员工该承担怎样的刑事责任
[律师回复] 在我国互联网金融企业中,比较常见的如“P2P网络借贷平台”和“股权众筹融资平台”,从出现开始就伴随着是否涉及“非法集资”的争议。事实上,我国刑法并没有“非法集资罪”这样的罪名,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号),“非法集资犯罪活动”主要是指刑法第176条规定的“非法吸收公众存款罪”和刑法第192条规定的“集资诈骗罪”。
1、非法吸收公众存款罪根据《刑法》第一百七十六条规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的”构成非法吸收公众存款罪。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称“司法解释”)的规定,非法吸收公众存款罪具有四个特征:
1、未经批准或者借用合法形式;
2、公开宣传;
3、承诺回报;
4、向社会公众或不特定对象吸收资金。司法解释同时规定:非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收的资金,可以免于刑事处罚;情节轻微的,犯罪处理。
2、集资诈骗罪《刑法》第一百九十二条规定:“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”构成集资诈骗罪。根据司法解释的规定:使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:
(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;
(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;
(三)携带集资款逃匿的;
(四)将集资款用于违法犯罪活动的;
(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;
(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;
(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;
(八)其他可以认定非法占有目的的情形。司法解释规定:“非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”如在“祥泰集团集资诈骗案”中,相关业务人员对募集资金的用途并不清楚,无法认定其具有非法占有的目的,对他们就没有认定集资诈骗罪
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互联网公司融资租赁的风险有哪些?
目前市面上的互联网金融公司与融资租赁公司合作的 大多属于关联关系或间接控制关系,变相 或变相占有,难免有“为自身或变相为自身融资”或“直接或间接接受、归集 的资金”之嫌疑。
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互联网众筹的风险有哪些
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 一、互联网众筹潜在的刑事风险 1、涉嫌非法吸收公众存款罪 不管是以实物产品形式回报给投资者之 众筹,还是在为投资人提供目标公司的增资扩股、股权转让等商业信息,帮助投资人成为股东并以持有股权获取回报之众筹,其运营模式均可能涉嫌非法吸收公众存 款罪。因为众筹具有投资(对出资人而言)和融资(对项目发起人而言)之本质,不管是哪种类型的众筹模式,其均向出资人承诺回报,且回报的额度与出资金额成正比,它在本质上是一种非法变相吸收公众存款的行为,易涉嫌非法吸收公众存款罪。 涉嫌集资诈骗罪。就实物回报型众筹模式而言,尽 管其声称性质为“预购十团购”,但事实上其与通常的预购或团购有重大区别。团购的标的大多已制造成形,实物回报型众筹涉及的项目在发布时通常未生产成品, 其最后是否能必然按期生产并且及时交付给投资人,存在诸多变数。因此,一旦实物回报型众筹的项目发起人以非法占有为目的,虚报项目并发布欺骗性信息,骗取 投资人数额较大资金,则会构成集资诈骗罪。另外,不论是实物回报型众筹,还是股权回报型众筹,它们的平台在运营时,投资人的资金通常先注入平台所设账户, 即便有些网站声称投资人注入的资金由第三方账户(银行或其他支付机构)存管,但现实是第三方账户存管制度并不健全,此类账户并未受到监管机构的监督,而是 多由众筹平台自身掌控,一旦众筹平台以非法占有为目的,虚构其获得批准从事吸收资金的资格,设置“资金池”汇聚资金,骗取投资人数额较大的资金后卷款跑 路,则众筹平台实际控制人将面临涉嫌集资诈骗罪之风险。 2、涉嫌擅自发行股票罪 以互联网技术平台为依托的众筹,其主要行为模式就是 向社会大众在介绍资金项目的基础上获得不特定社会对象的投资,因而股权类众筹很容易触及到向社会不特定对象发行股票的法律红线。即便是众筹发起人采取向社 会特定对象发行股票的模式开展众筹业务,投资人数往往也难以控制在法律所要求的人数内。因为依照2021年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,向社会特定对象变相发行股票累计超过200人的,如果在股票的发行条件、程序、内容等事项方面,没有获得国务 院证券管理部门的批准,也没有达到符合法律法规的要求的,该行为将涉嫌构成擅自发行股票罪。 3、涉嫌非法经营罪 事实上,不论是非法 吸收公众存款的行为,还是擅自发行股票的行为,均是一种非法经营的行为:非法吸收公众存款的行为本质上是一种未经国家有关主管部门批准、非法从事资金支付 结算业务的行为;擅自发行股票的行为本质上是一种未经国家有关主管部门批准、非法经营证券的行为(至少股权回报型众筹模式会符合这一点)。虽然在互联网 2.0时代作为互联网金融创新类型的众筹模式具有一定的虚拟性、隐蔽性及迷惑性,将其认定为非法吸收公众存款罪或擅自发行股票罪有一定的难度,但笔者认 为,非法吸收公众存款罪、擅自发行股票罪与非法经营罪是法条竞合关系,即特殊罪名与普通罪名的关系,如果将众筹模式认定为特殊罪名有困难,则完全有可能将 其认定为非法经营罪。更何况,非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款是一种概括性规定,本身就赋予了司法机关较大的自由裁量 权。 二、相关风险的防控措施及建议 1、加强对从业人员的法律培训及警示教育 人们常讲“无知者无畏”,而法制观念的淡薄和侥幸心理的存在也往往是诱发某些从业人员触犯监管红线,引发风险事件的主因。因此,有针对性的对相关从业人员开展法律培训、进行警示教育,对于提高守法意识、引导依法从业,以及防范、杜绝违法行为的发生均具有十分重要的意义。 2、协助从业机构建立、完善相关风控制度 根据《指导意见》,开展互联网金融活动应当建立健全各项制度,包括“客户资金第三方存管制度”、“信息披露、风险提示和合格投资者制度”、“消费者权益保护制度”、“网络与信息安全制度”、“反洗钱和防范金融犯罪制度”等各项制度。 上述各项制度既是监管部门对从业机构的基本要求,也是提高从业机构抵御、防范风险能力的重要风控制度。因此,于情于理、于公于私,从业机构都应当积极建立、完善上述制度。在此过程中,律师可以为从业机构提供相应的法律协助和支持。 3、起草、审核相关协议、文件 在具体的业务开展过程中,往往涉及到大量的协议签署及文件发布活动。这些协议、文件既现了从业机构的单位意志,也会对从业机构产生相应的法律拘束力。如果这些文件、协议中存在逾越或疑似逾越监管红线的内容,则势必会置从业机构于危险境地,甚至可能成为对从业机构及其从业人员追究刑事责任的理由和根据。 因此,从业机构有必要慎重对待其所签署的协议和发布的文件,必要时应当安排专业法律人士协助开展起草、审核工作,努力确保从业机构的业务活动合法、合规,严格控制法律风险。 4、针对具体业务事宜开展专项法律分析 互联网金融鼓励创新,而创新在拓宽金融服务的业务范围、提高服务水平,带来新的利润增长点之外,也在一定程度上隐含着逾越监管的法律风险,很多时候,“创新”本身就意味着冒险。蜘蛛和螃蟹都是八条腿,谁又能保证自己永远是第一个吃螃蟹的人,而不是第一个吃蜘蛛的人呢?因此,针对具体业务事宜开展相应的法律分析,就潜在的法律风险及业务自身的合规性、合法性进行适当的论证,不但有助于防范法律风险,更有利于互联网金融的业务创新。 5、对特定风险事件及时开展危机应对工作 我们不能完全排除特定风险事件的发生。在特定风险事件发生时,从业机构应当及时组建专业团队展开危机应对工作。包括但不限于: (1)协助从业机构查明风险事件的相关事实,明确事件成因及责任主体,依法保全相关证据材料; (2)协助从业机构积极配合主管部门的调查工作; (3)作为从业机构的代理人或者辩护人积极参与因风险事件引发的诉讼案件,依法提出减免从业机构法律责任的意见和主张,维护从业机构的合法权益,避免风险事件所造成的负面影响及危害后果的进一步扩大和加重。
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