放弃先诉抗辩权的后果是怎么样的?

最新修订 | 2024-02-26
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专家导读 在日常生活当中,我们国家的抗辩权他是存在着,民法典方面的抗辩权,以及债权方面的抗辩权,比如说保证人存在着先诉抗辩权,那么,放弃先诉抗辩权的后果是怎么样的?法律规定可能会导致债权人对于直接保证人提出相应的债务偿还的请求。
放弃先诉抗辩权的后果是怎么样的?

在日常生活当中,我们国家的抗辩权他是存在着,民法典方面的抗辩权,以及债权方面的抗辩权,比如说保证人存在着先诉抗辩权,那么,放弃先诉抗辩权的后果是怎么样的?法律规定可能会导致债权人对于直接保证人提出相应的债务偿还的请求。

一、放弃先诉抗辩权的后果是怎么样的?

保证人放弃先诉抗辩权可能会导致债权人会直接对保证人提出债务偿还的请求。

先诉抗辩权是一般保证人所专属的抗辩权,基于一般保证合同的相对独立性而产生,由一般保证人直接取得和专门享有的对抗债权人之请求权的一种抗辩权。中国《》于第四百七十五条第二款确立了一般保证人的先诉抗辩权,该款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行依然不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

1、同时履行抗辩权

当事人互负到期债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求,一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。

《民法典》第五百二十五条规定:当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。

2、先履行抗辩权

当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方示履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定时,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

3、不安抗辩权

不安抗辩权的行使分为两个阶段:第一阶段为中止履行。应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情况之一的,可以中止履行:经营状部分严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信用;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。第二阶段为解除合同。当事人依照上述规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。

二、同时履行抗辩权成立的条件是什么?

1、双方当事人因同一双务合同而互负债务。

不安抗辩权为双务合同的效力表现,其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务,并且该两项债务存在对价关系。

2、后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险。

不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的,只有在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险、害及先给付义务人的债权实现时,才能行使不安抗辩权。

所谓后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险,包括:其经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;谎称有履行能力的欺诈行为;其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。

3、有先后的履行顺序,享有不安抗辩权之人为先履行义务的当事人。

4、先履行义务人必须有充足的证据证明相对人无能力履行债务。

5、先履行一方的债务已经届满清偿期。

6、后履行义务未提供担保。

=由于我们国家是存在着先诉抗辩权的,但是如果放弃的话,那么债权人是可以直接对相应的保证人提出要求债务偿还的,除此之外,也给大家简单介绍一下,同时履行抗辩权成立的条件内容包括什么。

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一、先诉抗辩权是在保证债务中,保证人虽对债权人不享有要求其对待给付的权利,但并不等于保证人仅承担义务而不享有任何权利,保证人对债权人仍然享有一些权利,只不过这些权利均属于消极的、防御性权利即抗辩权。
1、一般保证人的先诉抗辩权。中国《担保法》第十七条第二款确立了一般保证人的先诉抗辩权,该条款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”
2、混合担保中,提供担保的第三人的先诉抗辩权。混合担保中,债务人以自己的财产提供物保,债权人未就该财产行使担保物权,而直接就全部的债务要求提供担保的第三人承担担保责任时,提供担保的第三人享有先诉抗辩权。
二、抵押人有先诉抗辩权吗我国的抵押人是担保人中的一种,因此如果抵押人室一般保证人或者是混合合同之中提供担保的第三人,那么则享有先诉抗辩权。行使方式:时间与条件:行使先诉抗辩权的时间与条件。根据中国《担保法》的规定,“在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”的任何时候均可以行使。即保证人在诉讼或仲裁前、或在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以拒绝债权人的履行请求。附随义务:对于行使先诉抗辩权有无附随义务,还有保证人行使先诉抗辩权除在法定时期具备相应条件外,是否有附随义务,各国规定不一。德国、旧中国民法典对此无规定,而法国、日该等民法则有。根据《法国民法典》第2023条,保证人行使先诉抗辩权有两项附随义务:
①保证人应将主债务人的财产指示于债权人;
②保证人应向债权人预付追索所必要的金额。日该民法典第455条规定了一项附随义务,即保证人必须证明主债务人有资力并且容易执行。中国《担保法》为了保护保证人的利益,对其行使先诉抗辩权没有规定任何附随义务,保证人可以径直行使。再保证与反保证:再保证与反保证中的先诉抗辩权行使方式。所谓再保证,又叫复保证或付保证,乃保证债务之保证也。因其非直接保证主债务,而是保证保证人之债务,故属于间接保证,而被保证之保证则称为正保证或主保证。执行效果:先诉抗辩权的行使将产生下列效果:
(1)因先诉抗辩权具有延缓性和阻却性,所以先诉抗辩权的行使使债权人的履行请求受阻,保证人暂不承担保证责任;
(2)先诉抗辩权有效行使后,到强制执行主债务人的财产无效果前,保证人不负履行迟延责任;
(3)在前述时期,债权人不得以其对于保证人之债权而对保证人为抵销,抵销者无效;
(4)保证人行使先诉抗辩权后,债权人就主债务人的财产已为强制执行,但未能全部满足债权时,可就剩余部分向保证人请求履行,此时即使债务人的财产已有显著改善并足以清偿剩余部分时,保证人也不得再次进行先诉抗辩。
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保证人放弃先诉抗辩权合法吗
[律师回复] 您好,关于保证人放弃先诉抗辩权合法吗这个问题,我的解答如下, 保证人放弃先诉抗辩权可能会导致债权人会直接对保证人提出债务偿还的请求。
先诉抗辩权是一般保证人所专属的抗辩权,基于一般保证合同的相对性而产生,由一般保证人直接取得和专门享有的对抗债权人之请求权的一种抗辩权。中国《担保法》于第十七条第二款确立了一般保证人的先诉抗辩权,该款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行依然不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
先诉抗辩权自罗马法产生以来,之所以被大陆法系国家普遍接受并一直延续至今,就在于它有合理的存在依据,主要有两点:
(1)之理念。罗马法学家一贯主张法学就是关于“正义和非正义的科学”,他们所信守的法律基本原则是“为人诚实,不损害别人,给予每个人他应得的部分”。在保证债务中,保证人多数是出于好意帮助(有学者称之为无因管理或赠与)而为债务人提供担保,因而其承担的风险较大。所以,如何在保证制度中,既能维护保证人的利益,又能协调、平衡好保证人、债权人以及债务人三者之间的利益关系,或者说如何在保证制度中体现,便是罗马法学家所要解决的问题。先诉抗辩权的设置,便是他们通过法律实践和理性思考所找到的最佳方案:在债权人未向债务人追索而请求保证人履行时,保证人有权拒绝当债权人就债务人的财产强制执行而无效果后,再由保证人代为履行。这样既维护了保证人的利益,又使债务人获得了融资的机会,同时还不影响债权的实现。这样三者利益兼顾,真正体现了之理念。可见,先诉抗辩权是之理念在保证制度中的产物。
(2)保证债务之补充性与性。保证债务的补充性,是指于主债务人不履行债务时,保证人才负履行之责。保证债务的补充性,决定了保证人享有的顺序利益,即债权人只有在向主债务人诉请执行而未能满足其债权时,方能请求保证人承担保证责任。保证债务的性,是指保证债务在从属于主债务的范围和限度内,有其的法律存在形式,与主债务相比仍为个别的债务,而非主债务的一部分。这种相对的性,决定了保证人在权利方面有专属于自己的权利,而不受主债务人权利的影响和限制。可见,保证债务的补充性是先诉抗辩权存在的利益基础,而保证债务的性则是先诉抗辩权于主债务人的权利之外并由保证人专属享有的前提条件。有学者认为,先诉抗辩权是基于主债务的从属性和补充性而存在的。这种观点将补充性作为先诉抗辩权的存在基础,无疑是正确的。但是,将从属性也作为先诉抗辩权的存在基础,笔者就不敢苟同了。保证债务的从属性,是指保证债务与所担保的债务同其命运,即保证债务不仅在成立、移转和消灭上从属于主债务,而且其范围和强度也要受主债务的限制。这种从属性,决定了保证人的权利和义务是受主债务人的权利和义务的限制和影响的,比如在抗辩权方面,保证人只能行使属于主债务人的一般抗辩权。这与先诉抗辩权的性与专属性是相反的,因而主债务的从属性绝不是先诉抗辩权的存在基础。
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[律师回复] 根据你的问题解答如下, 保证人可以自动放弃先诉抗辩权吗
先诉抗辩权是保证人的权利,放弃自己的权利是自己的选择,当保证人主动履行保证债务的时候,是可以自动放弃先诉抗辩权的。
一、先诉抗辩权是指什么
根据合同法的规定,先诉抗辩权是指在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前,对债权人可拒绝承担保证责任。根据《担保法解释》规定,所谓“不能清偿”,是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿。
先诉抗辩权只适用于一般保证,对于连带保证责任而言,由于连带责任保证的性质使得债务人保证人对主债务的履行无先后次序之分,保证人与债务人属于同一次序,保证人不享有次序利益,因而没有先诉抗辩权。而在一般保证中,主债务履行期限届至而债务人未履行债务时,债权人只能先请求债务人履行,此时保证人与债务人对债务清偿次序有先后之分,其中债务人是
第一次序,保证人为
第二次序。所以,先诉抗辩权只存在于一般保证中。
二、哪些情形不能行使先诉抗辩权
我国《担保法》第17条规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(二)人民受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”
最高人民法院《关于适用{中华人民共和国担保法}若干问题的解释》第25条规定: “担保法
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一、先诉抗辩权是在保证债务中,保证人虽对债权人不享有要求其对待给付的权利,但并不等于保证人仅承担义务而不享有任何权利,保证人对债权人仍然享有一些权利,只不过这些权利均属于消极的、防御性权利即抗辩权。
1、一般保证人的先诉抗辩权。中国《担保法》第十七条第二款确立了一般保证人的先诉抗辩权,该条款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”
2、混合担保中,提供担保的第三人的先诉抗辩权。混合担保中,债务人以自己的财产提供物保,债权人未就该财产行使担保物权,而直接就全部的债务要求提供担保的第三人承担担保责任时,提供担保的第三人享有先诉抗辩权。
二、抵押人有先诉抗辩权吗我国的抵押人是担保人中的一种,因此如果抵押人室一般保证人或者是混合合同之中提供担保的第三人,那么则享有先诉抗辩权。行使方式:时间与条件:行使先诉抗辩权的时间与条件。根据中国《担保法》的规定,“在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”的任何时候均可以行使。即保证人在诉讼或仲裁前、或在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以拒绝债权人的履行请求。附随义务:对于行使先诉抗辩权有无附随义务,还有保证人行使先诉抗辩权除在法定时期具备相应条件外,是否有附随义务,各国规定不一。德国、旧中国民法典对此无规定,而法国、日该等民法则有。根据《法国民法典》第2023条,保证人行使先诉抗辩权有两项附随义务:
①保证人应将主债务人的财产指示于债权人;
②保证人应向债权人预付追索所必要的金额。日该民法典第455条规定了一项附随义务,即保证人必须证明主债务人有资力并且容易执行。中国《担保法》为了保护保证人的利益,对其行使先诉抗辩权没有规定任何附随义务,保证人可以径直行使。再保证与反保证:再保证与反保证中的先诉抗辩权行使方式。所谓再保证,又叫复保证或付保证,乃保证债务之保证也。因其非直接保证主债务,而是保证保证人之债务,故属于间接保证,而被保证之保证则称为正保证或主保证。执行效果:先诉抗辩权的行使将产生下列效果:
(1)因先诉抗辩权具有延缓性和阻却性,所以先诉抗辩权的行使使债权人的履行请求受阻,保证人暂不承担保证责任;
(2)先诉抗辩权有效行使后,到强制执行主债务人的财产无效果前,保证人不负履行迟延责任;
(3)在前述时期,债权人不得以其对于保证人之债权而对保证人为抵销,抵销者无效;
(4)保证人行使先诉抗辩权后,债权人就主债务人的财产已为强制执行,但未能全部满足债权时,可就剩余部分向保证人请求履行,此时即使债务人的财产已有显著改善并足以清偿剩余部分时,保证人也不得再次进行先诉抗辩。
(5)保证人行使先诉抗辩权后,债权人有义务先对主债务人的财产强制执行,否则日后债权得不到清偿的后果将自行负责。关于这一点,大陆法系多数国家的立法都有规定。
(6)共同保证人行使先诉抗辩权的效果、所谓共同保证,是数个保证人就同一债务担任保证人。如果共同保证人与主债务人之间承担连带保证责任,则共同保证人无先诉抗辩权可言。
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1、一般保证人的先诉抗辩权。中国《担保法》第十七条第二款确立了一般保证人的先诉抗辩权,该条款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”
2、混合担保中,提供担保的第三人的先诉抗辩权。混合担保中,债务人以自己的财产提供物保,债权人未就该财产行使担保物权,而直接就全部的债务要求提供担保的第三人承担担保责任时,提供担保的第三人享有先诉抗辩权。
二、抵押人有先诉抗辩权吗我国的抵押人是担保人中的一种,因此如果抵押人室一般保证人或者是混合合同之中提供担保的第三人,那么则享有先诉抗辩权。行使方式:时间与条件:行使先诉抗辩权的时间与条件。根据中国《担保法》的规定,“在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”的任何时候均可以行使。即保证人在诉讼或仲裁前、或在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以拒绝债权人的履行请求。附随义务:对于行使先诉抗辩权有无附随义务,还有保证人行使先诉抗辩权除在法定时期具备相应条件外,是否有附随义务,各国规定不一。德国、旧中国民法典对此无规定,而法国、日该等民法则有。根据《法国民法典》第2023条,保证人行使先诉抗辩权有两项附随义务:
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1、一般保证人具有的先诉抗辩权。
2、混合担保中,提供担保的第三人的先诉抗辩权。混合担保中,债务人以自己的财产提供物保,债权人未就该财产行使担保物权,而直接就全部的债务要求提供担保的第三人承担担保责任时,提供担保的第三人享有先诉抗辩权。
《中华人民共和国担保法》第十七条
【一般保证及先诉抗辩权】当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的
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[律师回复] 根据你的问题解答如下, 保证人可以自动放弃先诉抗辩权吗
先诉抗辩权是保证人的权利,放弃自己的权利是自己的选择,当保证人主动履行保证债务的时候,是可以自动放弃先诉抗辩权的。
一、先诉抗辩权是指什么
根据合同法的规定,先诉抗辩权是指在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前,对债权人可拒绝承担保证责任。根据《担保法解释》规定,所谓“不能清偿”,是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿。
先诉抗辩权只适用于一般保证,对于连带保证责任而言,由于连带责任保证的性质使得债务人保证人对主债务的履行无先后次序之分,保证人与债务人属于同一次序,保证人不享有次序利益,因而没有先诉抗辩权。而在一般保证中,主债务履行期限届至而债务人未履行债务时,债权人只能先请求债务人履行,此时保证人与债务人对债务清偿次序有先后之分,其中债务人是
第一次序,保证人为
第二次序。所以,先诉抗辩权只存在于一般保证中。
二、哪些情形不能行使先诉抗辩权
我国《担保法》第17条规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(二)人民受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”
最高人民法院《关于适用{中华人民共和国担保法}若干问题的解释》第25条规定: “担保法
第十七条
第三款第
(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。”
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放弃先诉抗辩权可以追偿吗?
拥有先诉抗辩权的保证人如果面对债权人的诉讼时没有行使自己的权利并且积极应诉了,在判决之后将自己担保的债还给了债权人之后如果符合上述追偿权的条件的仍然可以向债务人索要其代为支付的债务。
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债权债务
保证人放弃先诉抗辩权有哪些后果
[律师回复] 您好,针对您的保证人放弃先诉抗辩权有哪些后果问题解答如下, 保证人放弃先诉抗辩权有什么后果
保证人放弃先诉抗辩权可能会导致债权人会直接对保证人提出债务偿还的请求。
先诉抗辩权是一般保证人所专属的抗辩权,基于一般保证合同的相对性而产生,由一般保证人直接取得和专门享有的对抗债权人之请求权的一种抗辩权。中国《担保法》于第十七条第二款确立了一般保证人的先诉抗辩权,该款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行依然不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
先诉抗辩权自罗马法产生以来,之所以被大陆法系国家普遍接受并一直延续至今,就在于它有合理的存在依据,主要有两点:
(1)之理念。罗马法学家一贯主张法学就是关于“正义和非正义的科学”,他们所信守的法律基本原则是“为人诚实,不损害别人,给予每个人他应得的部分”。在保证债务中,保证人多数是出于好意帮助(有学者称之为无因管理或赠与)而为债务人提供担保,因而其承担的风险较大。所以,如何在保证制度中,既能维护保证人的利益,又能协调、平衡好保证人、债权人以及债务人三者之间的利益关系,或者说如何在保证制度中体现,便是罗马法学家所要解决的问题。先诉抗辩权的设置,便是他们通过法律实践和理性思考所找到的最佳方案:在债权人未向债务人追索而请求保证人履行时,保证人有权拒绝;当债权人就债务人的财产强制执行而无效果后,再由保证人代为履行。这样既维护了保证人的利益,又使债务人获得了融资的机会,同时还不影响债权的实现。这样三者利益兼顾,真正体现了之理念。可见,先诉抗辩权是之理念在保证制度中的产物。
(2)保证债务之补充性与性。保证债务的补充性,是指于主债务人不履行债务时,保证人才负履行之责。保证债务的补充性,决定了保证人享有的顺序利益,即债权人只有在向主债务人诉请执行而未能满足其债权时,方能请求保证人承担保证责任。保证债务的性,是指保证债务在从属于主债务的范围和限度内,有其的法律存在形式,与主债务相比仍为个别的债务,而非主债务的一部分。这种相对的性,决定了保证人在权利方面有专属于自己的权利,而不受主债务人权利的影响和限制。可见,保证债务的补充性是先诉抗辩权存在的利益基础,而保证债务的性则是先诉抗辩权于主债务人的权利之外并由保证人专属享有的前提条件。有学者认为,先诉抗辩权是基于主债务的从属性和补充性而存在的。这种观点将补充性作为先诉抗辩权的存在基础,无疑是正确的。但是,将从属性也作为先诉抗辩权的存在基础,笔者就不敢苟同了。保证债务的从属性,是指保证债务与所担保的债务同其命运,即保证债务不仅在成立、移转和消灭上从属于主债务,而且其范围和强度也要受主债务的限制。这种从属性,决定了保证人的权利和义务是受主债务人的权利和义务的限制和影响的,比如在抗辩权方面,保证人只能行使属于主债务人的一般抗辩权。这与先诉抗辩权的性与专属性是相反的,因而主债务的从属性绝不是先诉抗辩权的存在基础。
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[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下,
一、先诉抗辩权是在保证债务中,保证人虽对债权人不享有要求其对待给付的权利,但并不等于保证人仅承担义务而不享有任何权利,保证人对债权人仍然享有一些权利,只不过这些权利均属于消极的、防御性权利即抗辩权。
1、一般保证人的先诉抗辩权。中国《担保法》第十七条第二款确立了一般保证人的先诉抗辩权,该条款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”
2、混合担保中,提供担保的第三人的先诉抗辩权。混合担保中,债务人以自己的财产提供物保,债权人未就该财产行使担保物权,而直接就全部的债务要求提供担保的第三人承担担保责任时,提供担保的第三人享有先诉抗辩权。
二、抵押人有先诉抗辩权吗我国的抵押人是担保人中的一种,因此如果抵押人室一般保证人或者是混合合同之中提供担保的第三人,那么则享有先诉抗辩权。行使方式:时间与条件:行使先诉抗辩权的时间与条件。根据中国《担保法》的规定,“在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”的任何时候均可以行使。即保证人在诉讼或仲裁前、或在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以拒绝债权人的履行请求。附随义务:对于行使先诉抗辩权有无附随义务,还有保证人行使先诉抗辩权除在法定时期具备相应条件外,是否有附随义务,各国规定不一。德国、旧中国民法典对此无规定,而法国、日该等民法则有。根据《法国民法典》第2023条,保证人行使先诉抗辩权有两项附随义务:
①保证人应将主债务人的财产指示于债权人;
②保证人应向债权人预付追索所必要的金额。日该民法典第455条规定了一项附随义务,即保证人必须证明主债务人有资力并且容易执行。中国《担保法》为了保护保证人的利益,对其行使先诉抗辩权没有规定任何附随义务,保证人可以径直行使。再保证与反保证:再保证与反保证中的先诉抗辩权行使方式。所谓再保证,又叫复保证或付保证,乃保证债务之保证也。因其非直接保证主债务,而是保证保证人之债务,故属于间接保证,而被保证之保证则称为正保证或主保证。执行效果:先诉抗辩权的行使将产生下列效果:
(1)因先诉抗辩权具有延缓性和阻却性,所以先诉抗辩权的行使使债权人的履行请求受阻,保证人暂不承担保证责任;
(2)先诉抗辩权有效行使后,到强制执行主债务人的财产无效果前,保证人不负履行迟延责任;
(3)在前述时期,债权人不得以其对于保证人之债权而对保证人为抵销,抵销者无效;
(4)保证人行使先诉抗辩权后,债权人就主债务人的财产已为强制执行,但未能全部满足债权时,可就剩余部分向保证人请求履行,此时即使债务人的财产已有显著改善并足以清偿剩余部分时,保证人也不得再次进行先诉抗辩。
(5)保证人行使先诉抗辩权后,债权人有义务先对主债务人的财产强制执行,否则日后债权得不到清偿的后果将自行负责。关于这一点,大陆法系多数国家的立法都有规定。
(6)共同保证人行使先诉抗辩权的效果、所谓共同保证,是数个保证人就同一债务担任保证人。如果共同保证人与主债务人之间承担连带保证责任,则共同保证人无先诉抗辩权可言。
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保证人放弃先诉抗辩权可行吗?
可以放弃,但是保证人放弃先诉抗辩权可能会导致债权人会直接对保证人提出债务偿还的请求。先诉抗辩权是一般保证人所专属的抗辩权,基于一般保证合同的相对独立性而产生,由一般保证人直接取得和专门享有的对抗债权人之请求权的一种抗辩权。
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先诉性抗辩权可以在诉前放弃么
可以放弃先诉抗辩权,但是不影响诉讼主体的地位。在法律实务中更倾向于视为先履行抗辩权,一般保证中的保证人先诉抗辩权可使保证人的权益得到优先保护,在执行时法院会先执行债务人的财产,不足部分才会执行保证人的财产;一般保证的保证人在放弃先诉抗辩权后债权人提起诉讼时,不能通过先诉抗辩权要求先执行债务人的财产。
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