我国金融法律并不要求所有的融资活动都必须经过批准。《证券法》第10条第1款仅要求“公开发行证券,必须经过国务院证券监督管理机构核准”。《商业银行法》第11条也仅仅规定“未经国务院银行监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。甚至作为非法集资最主要罪名的“吸收存款罪”,也规定的是非法吸收或者变相吸收公众存款罪。因此,公开、公众就成为界定非法集资活动的另一个重要因素。
但对于公开性的界定,我国立法和司法机关都一直采取了一种让人误导的表述,以“特定”或者“不特定对象”作为是否涉及公众的核心界定要素。《解释》仍然沿用了这一标准,在第1条第1款规定“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”作为认定非法集资的条件。不过也许是考虑到这一标准的模糊性,该条还增加了另一项必要条件,即“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。这存在两个方面的问题,下面分别讨论。
第一个问题是:以宣传方式作为界定非法集资的必要条件,缩小了非法集资的范围。以公开宣传手段开展非法集资活动,无疑涉及到了社会公众。但反过来推导,认为非法集资的公开性就一定具备公开宣传方式,则并不成立。实践中,固然有很多采用各种公开宣传手段的非法集资活动,但也有很多在地下通过熟人口口相传的集资安排,后者如各类非法传销活动。实际上,在最近热议的浙江东阳吴英案中,被告人吴英以集资诈骗罪被一审判处死刑,但一审法院认定吴英所直接集资的对象不过11人,吴英也并没有采取公开宣传的方式去集资,而是以这11人作为“集资管道”。[39]
公开宣传只是认定非法集资公开性的一种辅助手段或者充分条件,但不是必要条件。有之,则必具有公开性,无之,则未必具有公开性。这一点在《证券法》第10条对证券公开发行的界定中表现的特别明显。该条第2款规定:“有下列情形之一的,为公开发行:(一)向不特定对象发行证券的;(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;……”同时,该条第3款又规定:“非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”。可见,《证券法》在界定公开发行时,并未将宣传方式作为必要条件,而是作为并列的补充条件。
非法集资在中国社会中一直都有,花样百出、层出不穷,让人防不胜防。而且这种活动还特别具有杀熟的特点,一般都是亲人朋友之间传播,导致警惕性降低,从而这个现象屡禁不止。更多时候都是抓住了老百姓贪便宜的心理,尤其是一些中老年人,很容易被现场氛围所带动投资。
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