一、通过统一概念术语避免扩大或者缩小两部法律的适用范围
由于《政府采购法》第2条定义的工程,与《招标投标法》第3条规定的工程建设项目在用语上有所不同,加之《招标投标法》未对工程建设项目作出定义,实践中出现了利用这两部法律概念术语的不统一来规避法律的现象。本条从两个方面作了规范。
(一)与《政府采购法》工程定义做了衔接。参照《政府采购法》工程定义,本条第2款规定,前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。需要说明的是,建设工程并不仅限于构筑物和建筑物。根据《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》,建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。从这一定义可以看出,工程是指所有通过设计、施工、制造等建设活动形成的有形固定资产,要避免对工程作扩大化理解,如将“希望工程‘、“五个一工程”、“系统工程”等概念化的协作活动理解为建设工程.从而防止不适当地将政府采购货物和服务纳入《招标投标法》调整范围。
(二)明确了工程建设项目的内涵和外延。本条第1款规定,《招标投标法》第3条所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。第2款规定,前款所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。据此,与政府采购工程建设有关的货物和服务的招投标活动,也应当适用《招标投标法》。
二、通过界定“与工程建设有关的货物”的判断标准进一步厘清两部法律的调整范围
根据本条第2款规定,与工程建设有关的货物是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等。具体说来,构成与工程建设有关的货物需要同时满足两个要件。一是与工程不可分割。二是为实现工程基本功能所必需。同时满足以上两个条件的货物,属于与政府采购工程有关的货物,应当适用《招标投标法》。尽管如此,由于什么是“不可分割”、什么是“基本功能”,实践中有时也难以判断。在此情况下,也可以从设计施工上进行判断。需要与工程同步整体设计施工的货物属于与工程建设有关的货物,可以与工程分别设计、施工或者不需要设计、施工的货物属于与工程建设无关的货物。
与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。由于不同地区、不同行业情况各异,《条例》没有列举与工程建设有关的其他服务,如工程项目评估、融资、项目管理、工程造价、招标代理等。
需要说明两点:一是要正确理解政府采购的内涵与外延。根据《政府采购法》第2条规定,政府采购需要同时满足三个要件。从采购主体上看,为各级国家机关、事业单位和团体组织,不包括企业和个人;从资金来源上看,使用的是财政性资金,不包括国有企事业单位自有资金和私有资金;从采购对象看,是指纳入集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的工程、货物和服务。二是本条规定主要为了处理好《招标投标法》与《政府采购法》的调整范围。对于非政府采购的工程建设项目,根据《招标投标法》第3条第1款判断其是否属于依法必须进行招标的项目即可。