根据是否经过招投标程序划分根据是否经过招投标程序,阴阳合同可划 分为依法属于必须经过招投标的阴阳合同和依法不属于必须招投标的项目阴阳 合同。
不同类别阴阳合同的效力
对于认定阴阳合同的效力, 目前我国最明确的规定是 《最高人民法院关于审 理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称 “ 最高院解释 ”) 第 21条:“ 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合 同实质性内容不一致的, 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 ” 《招 标投标法》 第 46条规定:“ 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日 内, 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。 招标人和中标人不得再行 订立背离合同实质性内容的其他协议 ” 。 “ 最高院解释 ” 第 21条主要是依据该条的 规定而订立。
在目前的情况下, 在审理中针对该类案件中不同情况, 主要是根据招投标法 是否必须进行招投标与否的工程项目的二类情况来认定:
案合同有效,按备案合同的约定确定工程价款等问题。
而对于双方当事人就相同工程内容另行签订的未备案的合同一般则不应予 以认定。但如有下列情况,则应当另当别论。如当事人为逃避资质问题,而将同 一工程肢解为若干个小工程, 发包给同一施工人的, 此时, 就要根据案件的实际 情况来定性。 或者当事人为了应付政府部门的依法监督和检查, 而进行了徒具形 式的招投标活动并签订了 “ 白合同 ” 或者直接签订了 “ 白合同 ” 并编造了与之相应 的招投标文件用以备案。 在招投标之前, 为了规避招投标带来的施工和选择的不 确定风险, 不少招标人想方设法探知招投标结果, 在招投标之前与潜在的投标人 进行实质性内容谈判, 要求写承诺书, 甚至有的在进行招投标之前施工者就已进 场施工。 当设定投标条件或固定中标人后, 建设方再按照政府部门监管要求举行 招投标。 这种行为不仅是严重干扰建筑市场的不正当竞争行为, 而且违反了 《招 标投标法》的规定。 《招标投标法》第 43条规定, “ 在确定中标人前,招标人不 得与投标人就投标价格、 投标方案等实质性内容进行谈判。 ” 第 55条规定了依法 必须进行招标的项目, 当事人进行实质性谈判影响中标结果的, 中标无效。 这种反了必须经过招投标的规定,其订立本身也是无效的 。
据此, “ 黑白合同 ” 均应无效。 在此情况下, 无论是 “ 黑合同 ” , 还是 “ 白合同 ” , 都应以违背法律法规的强制性规定为由,
2条之规定, 建设工程施工合同无效, 但建设工程经竣工验收合格, 承包人请求参照合同约定 支付工程价款的, 应予支持。
其二,对于已备案的合同以及未备案的黑合同之间关系的认定。 由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求对施工合 同进行备案, 在此情况下, 如果 双方已明确, 白合同仅用于办理建设手续之用而没有明文禁止的情况下,当事人签订 “ 白合同 ” 的行为并不违法,故白合同并不 当然无效 , 但其效力仅限于当事人的意思范围, 即用以办理手续, 而不应直接以 之作为结算工程款的依据 ;“ 黑合同 ” 是否有效,则应看其是否存在合同无效的其 他情形。 如 “ 黑合同 ” 不存在 “ 一方以欺诈、 胁迫的手段订立合同, 损害国家利益 ” 、 “ 恶意串通, 损害国家、 集体或者第三人利益 ” 、 “ 以合法形式掩盖非法目的 ” 、 “ 损害社会公共利益 ” 等合同法规定的合同无效情形,则应认定有效,并据以确定双 方的权利义务。即以实际履行的黑合同为判案依据。