建设工程招投标中“阴阳合同”的效力认定

建设工程招投标中，当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目，再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。如果出现“阴阳合同”即“黑白合同”，应当依据哪份合同结算，在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按“黑合同”结算，对方当事人则主张按“白合同”即备案的中标合同作为结算依据，因为法律，行政法规规定，中标合同的变更必须经过法定程序，合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，有利于《招投标法》贯彻实施。只有招投标工程才能产生黑白合同。依据招标投标法第3条规定和2000年5月1日施行的“国计委”《工程建设项目招标范围和规范标准》规定的建设工程必须进行招标，未招标或中标无效的为无效合同(根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释第1条规定)。是否备案是“黑白合同”的区分点，如果招投标合同没有备案就不属于“白合同”，“黑白合同”产生原因主要是标后让利或规避政府监管，其条款、内容、区别主要是计价方法不同。“黑白合同”主要区别看计价标准与中标确定的有关合同的造价实质性内容是否一致;实质性内容主要指工期，质量和造价，实质性内容的变更需重新备案。“黑白合同”计价依据，以中标并经备案的“白合同”的约定为准。所谓“白合同”，应当有两个标准，并且两个标准同时具备。第一、是经公开招标后，中标后签订的，第二、是经政府有关部门备案，只备案没中标或者中标了但没有备案，则都与最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释《司法解释》第21条的规定不相符，另外有的工程不属于《招标投标法》第3条规定的必须招投标工程的项目。不需要招标的，直接发包的工程，那么也就不适用《司法解释》21条规定，不存在“黑白合同”之分。直接发包的工程即使备案了，依然不属于“白合同”区分，“黑白合同”必须同时具备这两个条件。其次《司法解释》第21条规定只是说在“黑白合同”中存在两个结算依据的时候，应以“白合同”结算依据为准，并没有对“黑合同”的效力下结论。针对“黑白合同”履行中出现了的不同情况，采取的不同司法措施，处理办法如下：

一、 在《司法解释》施行前，垫资合同，政府部门规定一直是不予备案的，在司法解释后政府有关部门开禁，垫资合同给予备案，已能成为“白合同”。

二、 当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同或签订不同协议。但是合同变更的内容或补签订协议，应当及时到有关部门备案，而正常合同的变更司法解释19条明确规定“当事人对规程量有争议的，按照施工过程中形成的签证文件确定，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，此种情况下无需备案，另外合同双方签订的补充合同正文的内容，如是主合同的一部分，其内容是对主合同的补充并不存在与主合同实质性内容相违背的情况，虽未经备案，但不影响效力”。如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据，如何后续备案也需要有关行政部门及时出台相应的管理制度。

三、 “黑合同”以补充合同形式出现，但并不因此可以改变“白合同”中对仲裁协议的约定。“白合同”中的仲裁协议仍然可以对补充合同形式的“黑合同”具有约束力。

四、 “黑白合同”普遍存在施工企业到底如何应对，司法解释目的是为了与《招标投标法》第46条禁止性规定相一致。使招投标程序确定的实质性内容落实到合同中去，确保当事人按该实质性内容履行，【应当招标的工程(国发改委)3号令】，至于其他不属于依法应当招标的工程签订“黑白合同”发生纠纷时，以那一份合同为准，应依《合同法》相关规定执行;有时间先后的，以后签订的合同为准，没有时间先后、不能证明时间先后或虽有时间先后但双方履行的是先签订的合同的，则实际履行的合同为准，既无时间先后，又无法证明实际履行情况的，则以备案的合同为准。

五、 “黑合同”在“白合同”之前或后签订“黑合同”在中标前、中标时、中标后签署都是违法的，签订在中标之前是串标行为，肯定是无效的，由此签订的“白合同”也无效，违反了法律强制性规定。签订在中标同时或中标后都是改变了合同实质性内容，此黑合同无效。

六、 建设工程合同双方签订了两份合同均未备案无法区分“黑白合同”，计价以哪个为准?未进行招标的，以时间先后确定计价依据。但施工合同未进行备案，不符合“黑白合同”情况，计价依据要看哪份合同与招标文件和投标文件约定的实质性内容一致。

七、 如备案合同(无黑合同情况下)关于工程造价结算违反了招标文件，依据《招标投标法》第46条，招标人和中标人应当自中标通知书发生之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，由此，此备案合同应认定为无效合同，非黑合同。

八、 招标文件的约定条件与施工合同的约定条件不一样，应执行招标文件的内容。如施工合同未按照投标文件的要求签订，就是违反了《招标投标法》46条“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”这样的施工合同应当按照无效合同处理。

九、 “黑合同”中关于对工程延误的违约责任约定，并不属于工程价款的结算范畴，工程价款包括预付款、进度款和结算款，违约责任产生的赔偿，不是工程价款的范围，因此在此情况下“黑合同”约定承担违约责任，结合具体情况，应认定有效。

总结：

针对建筑招投标工程中存在的“阴阳合同”(黑白合同)，律师只有真正吃透了《建筑法》、《招标投标法》及《司法解释》的立法精神和一系列规定，无疑为律师拓展专业服务及其具体范围指明了方向。