根据合同的成立是否需要特定的形式的区别,可将合同划分为要式合同与非要式合同。所谓要式合同,是指根据法律规定,合同的成立需要具备特定的形式要件;而非要式合同则与此相反,并无特定形式要件的要求。
根据《合同法》第10条的规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。同时,《城市房地产管理法》第41条亦规定:房地产转让,应当签订书面转让合同,合同中应当载明土地使用权取得的方式。结合上述两项规定,可以看出在当事人双方进行房地产转让,包括买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产所有权转移的行为时,均应采取书面合同的形式。质言之,房地产买卖合同、房地产赠与合同等涉及房地产所有权转移的合同,均为要式合同。
关于合同的形式要件问题,在我国合同法律制度发展过程中,经历了一个从绝对严格到相对宽松的演变过程。在《合同法》正式实行之前,一般采取严格的形式要件主义,即凡规定采取书面形式订立的合同,非经书面形式不发生效力。随着我国市场经济和法律制度的逐渐完善,此严格的规定逐渐有所放宽。1999年10月1日《合同法》正式实行,其中第36条明确规定了要式合同的例外情形,即“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立”。
(二)合同欠缺条款的认定
《合同法》于总则部分,即第12条第1款规定了一般情形下合同应当包括的条款:
(1)当事人的名称或者姓名和住所;
(2)标的;
(3)数量;
(4)质量;
(5)价款或者报酬;
(6)履行期限、地点和方式;
(7)违约责任;
(8)解决争议的方法。同时该法分则部分亦根据合同具体类型的不同,对其他可以约定的条款进行了规定。从法律规定的文义理解,上述列举的条款并未合同成立的必需条款。问题也由此提出——合同成立至少应具备的条款为何?此问题在《合同法》颁布实施后一直有所争议。2009年最高人民法院在《合同法司法解释(二)》中对此问题予以明确,规定如双方当事人对合同是否成立产生争议,人民法院能够认定当事人姓名或名称、标的和数量的,则一般认定合同成立,但另有法定或约定的情形除外。
在根据上述规定对合同成立与否予以明确后,为保证合同的顺利履行,以及在纠纷发生后进行救济,还须对欠缺的条款予以认定。《合同法》第61条明确规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”而在司法实践中,还会出现当事人无法达成协议,或根据合同有关条款及交易习惯无法判断的情形,此时就应依据《合同法》第62条予以处理,分为以下几种情况:
(1)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
(2)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
(3)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。
(4)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
(5)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。
(6)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。