关于以土地承包经营权设定抵押的效力问题,我国《担保法》、《物权法》都作了明确规定。《担保法》第37条第(二)项和《物权法》第184条第(二)项都明确规定:“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押。因为这种以户为生产经营单位的承包方式,是农村集体经济组织内部,为保证社员基本生活条件,普遍存在、人人有份的权利,具有很强的社会保障性质和福利功能。以这种权利作抵押,一旦抵押权人的权利实现,抵押人就可能丧失起码的生存条件,引发严重的社会问题。所以法律规定不能以此作抵押。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第52条规定:“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条也规定:“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵押债务的,应当认定无效。”
但是,依照《担保法》第34条第一款第五项、《农村土地承包法》第49条和《物权法》第180条第一款第三项的规定,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权,经发包方同意,则可以抵押。因为这有利于促进对荒地的开发利用,且其经营周期较长。