你好，我的一个表叔，因在一项项目上用了不正当手断，他的家人想问一下竞业限制不正当竞争的问题。

照《解释》第14条的规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。因此，在用人单位以劳动者侵害商业秘密为由提起诉讼时，人民法院应判断以下三项构成要件性事实是否存在。
首先，用人单位主张权利的商业秘密是否符合法定条件。根据反不正当竞争法第十条第三款的规定，用人单位
首先要说明哪些信息是请求保护的商业秘密，并提供有关信息的载体，而不能笼统地声称有商业秘密存在而不陈述具体内容，或者将其自称采取了保密措施的一堆信息不加区别地作为商业秘密提交法院请求保护。如果用人单位不能说明商业秘密的名称及范围，法院将拒绝支持其实体请求。{2}在明确商业秘密的名称和范围之后，用人单位还应举证说明该信息具有经济价值和实用性，且本单位已采取保密措施。对商业秘密是否具有经济价值的问题，因商业秘密为用人单位所秘密持有，其在诉讼中一般很难提供有关商业秘密具有经济价值的直接证据。对此，有观点建议用人单位在举证时可以用商业秘密产生时所花费的成本来衡量，也可以商业秘密产生的经济利益或者竞争优势来衡量。{3}笔者认为，在侵权案件中，不宜强迫用人单位去举证证明商业秘密的经济价值。在用人单位未举证的情况下，法官可根据涉诉商业秘密的内容以及原被告双方是否存在竞争关系进行合理的推断。原则上，只要能推断应用该商业秘密会带来财产利益的积极增加，包括潜在利益的增加，就可以认定该商业秘密具有经济价值。即使那些对用人单位而言已无直接应用价值但仍为竞争对手所不知悉的信息，如研发过程中试验失败的技术方案资料、已经弃置的并购计划等，如保持其秘密性可以维持用人单位在相关领域的竞争优势，可以按照商业秘密予以保护。{4}关于用人单位是否已对相关秘密采取了合理的保密措施，则需根据拟主张的商业秘密的内容和载体来具体判断。此类保密措施包括很多，诸如限定涉密信息知悉范围的文件规定，对接触涉密信息设置了密码或身份验证等防范措施，在涉密信息载体上标注了保密标志，与相关人员签订有保密协议等等。不过应注意的是，符合本条规定的保密措施必须表明了权利人保密的主观愿望，明确了作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄露。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是保护商业秘密，但如该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，不能构成本条规定的保密措施。{5}
其次，用人单位主张权利的商业秘密与劳动者透露或使用的商业秘密在内容上相同或实质相同。在证明主张权利的商业秘密客观存在并符合法定条件的同时，用人单位还要对劳动者披露或使用的商业秘密与自己主张权利的商业秘密进行比较分析，确定两者在内容上的异同之处。实践中，因商业秘密属于无形财产权，不如有体物那样能为感官所直接感知，加之其一般用于企业内部的科研、生产或经营管理等活动，本身并非市场交易的直接对象，用人单位很难通过正常渠道获得载有侵权方商业秘密的直接证据材料，其往往只能通过劳动者或其新任职单位生产销售的产品，或者从事的市场宣传、投标等行为来间接推断劳动者披露或使用的商业秘密之内容。而在对双方商业秘密内容进行比较时，用人单位通常基于自身对相关技术或信息的了解和认识来加以判断，并会有意地强调双方秘密的相同性而淡化两者之间的差别。有些用人单位甚至直接以双方产品具有相同的功能性特征，或者有相同的客户或消费群体，即推断双方的商业秘密内容相同或实质相同。因此，在对商业秘密内容相同性进行判断时，既要考虑用人单位就该事项进行举证时所面临的实际困难，也要避免采用直接推断的方式认定双方的商业秘密内容相同。在用人单位已就被告使用技术秘密的内容进行初步举证后，如提供了被告生产的产品实物，产品说明书等，可以就该产品的生产制作流程、技术构造特点等与用人单位主张的技术秘密进行比对，必要时可以通过专家鉴定进行查明。在比对结果显示两者主要技术构造特点相同，且主要的生产制作流程或工艺相同时，可以认定双方的商业秘密相同或实质相同。
再次，劳动者的行为违反竞业限制协议约定或保密要求。商业秘密权系因权利人对有价值的信息采取保密措施之后形成的权利，如劳动者经自行研发取得与用人单位商业秘密内容相同的信息，其对外披露、使用或允许他人使用该信息的行为自不构成侵权。为此，判定劳动者行为构成侵权时还审查劳动者披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为是否具有非正当性，即其行为是否违反了相关竞业限制的约定或者违反了用人单位有关保守商业秘密的要求。如前所述，侵犯商业秘密的行为具有隐蔽性的特点，用人单位在行使救济权利时，往往只能对自己控制的事实，如商业秘密的内容、对方获取商业秘密的条件等予以证明，但对对方披露或使用其商业秘密的行为通常难以确证，常常依靠猜测、臆想和估计。对此，司法实践中总结出“接触加相似”原则，即如果用人单位能证明双方的商业秘密相同或实质相同，且劳动者有获取该商业秘密的机会或条件，此时举证责任就发生转移，转而由劳动者证明其商业秘密的合法来源。如劳动者未能就其商业秘密的合法来源提供证据加以证明，就可以推断其实施了披露或使用商业秘密的行为。{6}另外，因保守原工作单位的商业秘密是劳动者在劳动合同解除后的附随义务，该项义务并不因用人单位未支付或未合理支付竞业限制补偿金而自动免除，在适用“接触加相似”原则将举证责任转换由劳动者承担时，人民法院不必深究有关竞业限制补偿金的问题。