垫付工程款情况说明

(一)、违法分包、非法转包挂靠等造成合同无效时，工程价款的处理办法

1、如果建筑工程质量合格，可以参照合同约定的结算工程价款进行结算。

2、如果建筑工程经竣工验收不合格，分两种情况处理：

(1)可以修复的，修复后经竣工验收合格，应由承包方承担修复费用;

(2)修复后不合格的，将不支付承包人的工程价款。

3、如果发包人对建筑工程有过错，也应承担相应责任，如：提供设计不合理，提供或指定购买的材料不符合强制标准，直接指定分包人分包专业工程等。

建议：

1、对于建筑企业：

(1)尽量避免违法分包、非法转包挂靠给没有资质的施工人;

(2)施工中注意对施工设计方案、图纸等材料的搜集、保存;

(3)注意对对方提供的材料进行检验、材料保存;

(4)注意及时进行发函签证;

(5)验收不合格及时修复、修复后及时提交验收材料;

(6)如果发包人以合同无效为由拒绝支付工程款，应以该《解释》为据，据理力争。

2、对发包人：

(1)事前告知或在合同中约定不得违法承包、转包、挂靠;

(2)与设计单位订立好合同、评估设计方案的合理性;

(3)对由发包人提供的建筑材料进行进货凭证的保存、事先的检验以及与承包人共同检验共同签署合格证明等;

(4)及时验收。对于不合格能修复的，计算延误工期，用以索赔，对于不能修复的，拒绝支付工程款。

(二)、承包人非法转包、违法分包或没有资质的实际施工人借用资质签订的合同无效

法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。这里的非法所得包括：挂靠费、转包费、分包费、手续费、管理费、施工人的毛利等。

(三)、关于建筑工程施工合同的效力问题

《解释》规定了五种无效的情形：

(一)承包人未取得资质或超越资质等级;

(二)没有资质而借用资质;

(三)必须招标而未招标或招标无效的;

(四)非法转包;

(五)违法分包。

另外还有《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形。

(四)、“阴阳合同”问题

在建筑工程招标中，有的当事人为获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程再签订一份或多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。《解释》第21条明确规定应当以“阳合同”及备案的中标合同作为结算的工程价款依据。因为法律、行政法规规定中标合同的变更须经过法定的程序。

建议：

1、对于发包人、承包人应避免签订“阴合同”，避免其无效，如签订了中标合同并备案后，出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同，但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如不备案，就不能作为结算依据。

2、对于承包人来说，如果已签订了“阴阳合同”，就可以要求以阳合同约定的工程价款结算。这样一项工程可能多得几百万到几千万的利润。如发包人不同意，可以依据该《解释》依法起诉。如果有类似案件已在诉讼阶段，应考虑现在撤诉，待2005年1月1日后再起诉，因为该《解释》自2005年1月1日起施行。

(五)、发包人为拖欠工程价款而拖延结算审核，怎么办?

在现实中，工程经竣工验收合格后，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不答复或者根本不答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。该《解释》作了规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理，依据承包人提交的结算报告中的价款支付。这样，可能得到高出合同价款的20%到40%的利润。

建议：

1、对承包人来说应做好合同约定，讲究订立合同的技巧，对竣工结算问题细致约定。

2、对于答复期限没有约定的怎么办?合同对答复期限没有明确约定的，可以认定约定期限均为28天。但是这里要求承包人能够拿出已提交竣工结算报告的证据为前提，所以对于承包人在收集保存证据方面提出了更高的要求。

(六)、解除合同的条件

(一)发包人的解除权：承包人具有下列情形之一的，发包人请求解除合同的，给予支持：

1、明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的;

2、未在合同约定的期限内完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

3、已经完成的工程质量不合格，并拒绝修复的;

4、违法分包、非法转包的。

建议：

1、承包人进度迟缓，发包人及时发函催告并给予合理期限;

2、承包人以行为表明不履行合同主要义务的表现：

(1)劳务人员、机械设备撤离工地;

(2)经合理催告仍不开工等。还有承包人的行为表明其已无能力继续履行合同义务的，如：承包人在其他工程中面临索赔而可能破产的;承包人在本工程中拖欠材料价款额巨大，无法继续施工的;承包人已无能力组织施工人员继续施工等。出现以上现象，发包人应及时发函催告，通知承包人提供履行保证，如不能提供保证并继续履约，将行使不安履行抗辩权解除合同。

3、合同解除：由承包人就违约事由索赔损失。其损失包括：合同约定的迟延履行违约金，整个工程工期迟延的全部损失。

(二)承包人的解除权：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除合同的，应予支持：

1、未按约定支付价款;

2、提供的主要建筑材料、建筑物配件和设备不符合强制性标准的;

3、不履行合同约定和协助义务的。

建议：

1、这里的“催告”对承包人的法律素养提出了更高的要求。要以适当的方式和适当的时间执行，内容要恰当、到位、友好，并要注意保留证据。

2、未按约定支付价款，包括不及时支付进度款，一旦发包人迟延支付进度款，承包人就应及时发函催告，并给予合理期限，如再次迟延支付，承包人就可解除合同，发包人违约，可以要求赔偿损失，这里的损失包括整个工程的可得利润，以及迟延支付工程款的利息、租赁机械、器具的费用，遣返劳务人员的费用，未使用的材料价款等。

3、对发包人提供的建筑材料、建筑物配件和设备要及时检验、及时发函签证。

(七)、建筑施工合同排除了专属管辖

以前法律界对建筑施工合同的管辖理解不一，多理解为属不动产纠纷、适用专属管辖：即在不动产所在地管辖。这次的《解释》规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

建议：就承包人来说为排除地方主义保护，可以在合同中约定工程所在地以外的仲裁委员会仲裁作为争议解决的方式，可以排除地方保护，以维护其合法权益。

(八)、对工程实际竣工日期的争议

现实中发包人与承包人往往对实际竣工日期发生争议。因为这牵涉到是否延误工期，违约及赔偿等现实利益。《解释》分别进行了规定：

1、经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

2、承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;　　3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

建议：

1、承包人应保存提交验收报告的证据，发包人应对承包人提交的验收报告材料的完备性进行审查，如不全应及时发函告知。

2、发包人不能擅自使用未经验收的工程，如质量有问题可能得不到赔偿。

3、承包人应搜集并保存发包人已使用该建筑工程的证据，如开业典礼录像、报纸开业启示等。

(九)、劳务分包于承包人有法律意义

作为建筑企业，在实务中承包的风险较多，如工人的伤亡要承担工伤赔偿责任，工人的社会保险负担等;如将劳务分包给有劳务作业资质的承包人，建筑企业就可免去以上风险和负担，并可以就工程质量、工期等问题向劳务企业转移风险。《解释》明确了这种合同有效性，这将是今后建筑行业渐趋通行的做法。

(十)、垫资合法化

以往的实践中，法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资无效，却有不同认识，大多认定无效。

《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资及其利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。

建议：

1、发包人和承包人今后不必为垫资条款作掩饰，应就自愿原则，充分协商，合理签订合同。

2、对于垫资利息应有约定，该《解释》规定当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率，如超出，对超出部分无效。然而2004年10月28日国家上调贷款利率，并规定贷款利率不设上下限。《解释》所在的超过部分不予保护的规定，是对这种国家调息没有预见性的。自2004年10月28日后，合同约定过高的利息也应支持。

3、随着建筑市场的激烈竞争，建筑企业被要求垫资的情况越来越多，建筑企业应充分考虑自己的实力，避免盲目承诺垫资，如垫资不到位，就造成违约，将赔偿发包人的损失。订立合同应就垫资比例、进度款支付、违约责任详细斟酌，仔细签订。