什么情形下采取择一重罪处罚

最新修订 | 2024-03-02
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刘蔓萍律师
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专家导读 取择一重罪处罚的情况是违法犯罪行为造成严重后果的,有诱骗胁迫他人事实违法行为的,或者对证人打击的等行为,对于有多个违法行为的,会从最严重的行为选择进行处罚,最好积极配合调查否则肯定会从重处罚的。
什么情形下采取择一重罪处罚

一、什么情形下采取择一重罪处罚

行政处罚择一从重原则是指行政处罚有个原则叫“择一从重”原则,就是说在行政执法检查中,发现一个相对人存在多个违法行为,只能选择一个违法程度较重的进行处罚。

二、相关规定

从重处罚是指行政机关在法定的处罚方式和幅度内,对行政违法行为人在数种处罚方式中选择较严厉的处罚方式或者在某一处罚方式允许的幅度内选择上限或者接近于上限进行的处罚。

行政处罚法没有对行政处罚的从重情节作出明确规定,是考虑到行政违法达到一定的严重程度往往触犯了刑律,会受到刑事法律的制裁,而且在实践中,违法情节严重需要从重给予行政处罚还是构成犯罪需要给予刑事处罚的情况比较复杂,因此暂未作规定。由行政执法机关在实践中,根据违法事实的具体情节和构成要件的不同,认定是行政违法,还是犯罪,适当考虑运用行政处罚或者移送司法机关进行刑事处罚。

实践中,行政机关对某种行政违法行为情节严重的给予从重处罚的情况还是比较多的,如:治安管理处罚条例规定,严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼,违者处15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养,可以并处5000元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。如某人实施了介绍、容留他人卖淫、嫖宿暗娼的违法活动,同时还用威胁、利诱等手段逼迫一些不愿卖淫的妇女从事卖淫活动,情节严重。根据这一行政违法行为的具体情节,行政执法机关就可以对其处以15日拘留和5000元罚款的期限和数额上限或者接近上限的处罚。

实践中,对于违法当事人有下列情形之一的,一般都应在法定范围内从重给予行政处罚:

1.违法行为造成较严重后果的;

2.妨碍、逃避或者抗拒执法人员检查的;

3.胁迫、诱骗或者教唆他人实施违法行为的;

4.其他依法应当从重给予行政处罚的。

一些专门的法律、法规对一些具体的违反行政管理秩序的行为也作出了从重处罚的规定。如:治安管理处罚条例规定,违反治安管理有下列情形之一的,可以从重处罚:

1.有较严重后果的;

2.胁迫、诱骗或者教唆不满18岁的人违反治安管理的;

3.对检举人、证人打击的;

4.屡犯不改的。

对于违反治安管理秩序的行为实施从重处罚,就可以依照这个具体规定执行。但需要指出的是,对行政违法行为从重处罚,必须是在法律、法规规定的种类和幅度内进行,超过法定范围的从重处罚,是不允许的。

综上所述,取择一重罪处罚的情况是违法犯罪行为造成严重后果的,而择一重罪是针对行为人存在多个违法行为来说的,会选择其违法最严重的行为来进行处罚,所以最好积极赔偿调查检查争取从轻处罚。

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2、既未经许可走私废物,又偷逃应缴税额,同时构成走私废物罪和走私普通货物罪
3、冒充国家机关工作人员诈骗财物
4、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏广播电视公用电信设施罪,同时又构成盗窃罪的想象竞合
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[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 择一重罪处罚怎么判断?
这涉及到刑法理论的竞合犯和牵连犯等问题,竞合犯是指一个犯罪行为同时处罚了两个以上的罪名,比如盗窃正在使用中的通信电缆,可以构成盗窃罪和破坏通信设施罪的竞合,要择一重罪处罚。
迄今为止,我国法律并没有明文规定重罪、轻罪的概念。基于刑法及刑事判决的安定性、平等性、明确性等要求,在想象竞合犯中,唯一能给轻罪、重罪的划分提供一个清晰、明确、可操作的标准的,就是相同或类似罪行之间的比较。刑法中每个罪的罪行必然对应着相应的具体法定刑。因此,择一重罪处罚直接是根据两个犯罪罪行的量刑规定来确定。
择一重罪的情形有哪些?
(1)采用破坏公共设施(电力设备、易燃易爆设备、交通设施)的手段盗窃,以及采用毁坏财物的手段盗窃,同时触犯数罪的,择一重罪处断(想象竞合)。[对比:盗窃此财物,毁坏彼财物的,数罪并罚。盗窃财物之后毁坏所盗窃财物的,按盗窃罪定罪(毁坏系事后不可罚的行为)。]
(2)生产销售假药、劣药、有毒有害食品、不符合安全标准的食品等,构成各罪;同时销售金额5万元以上(或货值金额15万元以上),构成生产、销售伪劣产品罪的。依照处罚较重的规定定罪处罚(法条竞合)(第149条)。
(3)实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其它犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚(想象竞合)。
(4)绑架中当场抢劫被害人随身携带的财物,依照处罚较重的规定定罪处罚(想象竞合)。(对比:如两种性质不同的暴力可以区分开来,则数罪并罚)。
(5)抢夺、窃取国有档案又构成它罪的(如为境外刺探国家秘密);擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其它犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚(第329条第3款)。
(6)冒充国家机关工作人员进行诈骗,同时构成诈骗罪(数额较大)和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚(重法与轻法的法条竞合[也有人认为是想象竞合])
(7)因而徇私枉法,民事、行政枉法裁判,滥用执行判决裁定职权,依照处罚较重的规定定罪处罚(刑法第399条第3款)。
(8)国家机关工作人员与他人共谋,利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为,同时构成犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的,依照处罚较重的规定定罪处罚(想象竞合)。
(9)犯准备实施活动罪,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚(第120条之二第2款)。
(10)为实现所教唆的犯罪,教唆者又传授犯罪方法的,择一重罪定罪处罚。
(11)犯虐待被监护、看护人罪,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚(第160条之一第3款)。
(12)犯使用伪造、变造居民身份证件罪,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚(第180条之一第2款)。
(13)犯非法利用信息网络罪,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚(第287条之一第3款)。
(14)犯帮助信息网络犯罪活动罪,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚(第287条之二第3款)。
(15)择一重罪从重处罚:以捏造的事实提起民事诉讼(虚假诉讼罪),非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的(诈骗罪、职务侵占罪、罪),依照处罚较重的规定定罪从重处罚(第307条之一第3款)。
(16)择一重罪从重处罚:司法工作人员利用职权,与他人共同(有共谋)实施虚假民事诉讼,触犯虚假诉讼罪,同时触犯它罪(如民事枉法裁判罪,诈骗罪、职务侵占罪、罪的共犯),择一重罪从重处罚(第307条之一第4款)
如何理解择一重罪处罚
[律师回复] 您好,关于如何理解择一重罪处罚这个问题,我的解答如下, 择一重罪处罚
则一重罪处罚即选取其所犯罪行中较严重的来对其进行量刑,其适用情况有如下几种。
◆包容犯:是指行为人在实施某一犯罪行为过程中,又实施了另一不同性质的罪行,但后者被前者包容,刑法明文规定不并罚,仅将后一个犯罪行为作为前一个犯罪加重处罚情节的情况,其典型如《刑法》第240条;
◆以法定的一罪处罚(法律已经规定以哪个罪处罚):即法律明文规定对某些牵连犯罪以某罪处理,其典型如《刑法》第196条第3款。
◆法定择一重罪处罚:法律仅规定择一重罪处罚:其典型如《刑法》第399条第4款、第329条第1款。
◆法定数罪并罚:法律明确规定具有牵连关系的两行为应数罪并罚。
★包容犯:
①绑架并杀害人质(定绑架罪,第239条)。
②拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女的(定拐卖妇女罪,第240条)。
③拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖妇女卖淫的(定拐卖妇女罪,第240条)。
④组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的、以暴力、威胁方法抗拒检查的(定组织他人偷越国(边)境罪,第318条)。
⑤运送他人偷越国边境使用暴力、威胁方法抗拒检查的(定运送他人偷越国(边)境罪,第321条)。
⑥、制造、贩卖、运输毒品时,武装掩护的,或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的(定、制造、贩卖、运输毒品罪,第347条)。
⑦组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的(定组织卖淫罪,第358条)。
⑧以手段迫使卖淫的(定强迫卖淫罪,第358条)。
★以法定的一罪处罚(法律已经规定以哪个罪处罚)
①行为人购买假币后使用,构成犯罪的,以购买假币罪定罪,从重处罚(《最高人民法院关于审理等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条)。
②又出售、运输的,定罪,从重处罚(第171条第3款)。
③盗窃信用卡并冒用他人信用卡,定盗窃罪(第196条第3款)。
④中介组织的人员索取或者非法收受他人财物,故意提供虚假证明文件的,定提供虚假证明文件罪,从重处罚(第229条第2款)。
⑤邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件从中窃取财物的,定盗窃罪,从重处罚(第253条第2款)。
★法定择一重罪处罚
①抢夺、窃取国有档案,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚(第329条第1款)。
②擅自出卖、转让国有档案,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚(第329条第2款)。
③因而徇私枉法或枉法裁判的,犯罪和徇私枉法罪或民事、行政枉法裁判罪,依照处罚较重的规定定罪处罚(第399条第3款)。
④实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(最高人民最高人民检察院《关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条)。
从一重罪处断和择一重罪处罚的区别是什么呢
从一重罪处罚通常出现在刑法理论对于想象竞合的处理中。是理论上的概念想象竞合是指一个行为同时触犯了多个法益的情形,如甲开枪射杀乙,子弹穿透乙又打碎了珍贵文物一个。甲的行为同时构成了故意罪和故意(过失)毁坏文物罪。但是甲只实施了一个行为,该行为不能被重复评价两次,所以只按较重的那个(故意罪)实施处罚。
择一重罪处罚是按照该罪犯所犯罪情节,应判处的刑罚的法定刑来选择,如果相同,则一般从该罪犯所犯罪的目的、情节,通常以该罪犯最直接的一个罪名来惩处.。
如何理解择一重罪处罚
[律师回复] 择一重罪处罚即选取其所犯罪行中较严重的来对其进行量刑,其适用情况有如下几种。
包容犯:是指行为人在实施某一犯罪行为过程中,又实施了另一不同性质的罪行,但后者被前者包容,刑法明文规定不并罚,仅将后一个犯罪行为作为前一个犯罪加重处罚情节的情况,其典型如《刑法》第240条;
以法定的一罪处罚(法律已经规定以哪个罪处罚):即法律明文规定对某些牵连犯罪以某罪处理,其典型如《刑法》第196条第3款。
法定择一重罪处罚:法律仅规定择一重罪处罚:其典型如《刑法》第399条第4款、第329条第1款。
法定数罪并罚:法律明确规定具有牵连关系的两行为应数罪并罚。
包容犯:
①绑架并杀害人质(定绑架罪,第239条)。
②拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女的(定拐卖妇女罪,第240条)。
③拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖妇女卖淫的(定拐卖妇女罪,第240条)。
④组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的、以暴力、威胁方法抗拒检查的(定组织他人偷越国(边)境罪,第318条)。
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⑦组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的(定组织卖淫罪,第358条)。
⑧以强奸手段迫使卖淫的(定强迫卖淫罪,第358条)。
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①行为人购买假币后使用,构成犯罪的,以购买假币罪定罪,从重处罚(《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条)。
②伪造货币又出售、运输伪造货币的,定伪造货币罪,从重处罚(第171条第3款)。
③盗窃信用卡并冒用他人信用卡,定盗窃罪(第196条第3款)。
④中介组织的人员索取或者非法收受他人财物,故意提供虚假证明文件的,定提供虚假证明文件罪,从重处罚(第229条第2款)。
⑤邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件从中窃取财物的,定盗窃罪,从重处罚(第253条第2款)。
法定择一重罪处罚
①抢夺、窃取国有档案,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚(第329条第1款)。
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择一重罪处罚是按照该罪犯所犯罪情节,应判处的刑罚的法定刑来选择,如果相同,则一般从该罪犯所犯罪的目的、情节,通常以该罪犯最直接的一个罪名来惩处.。
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合同必须采取书面形式的吗?
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下,   《合同法》  
第一百九十七条借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外。  
第二百一十五条租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。  
第二百三十八条融资租赁合同的内容包括租赁物名称、数量、规格、技术性能、检验方法、租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、租赁期间届满租赁物的归属等条款。  融资租赁合同应当采用书面形式。  第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。  第二百七十六条建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。  
第三百三十条技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。  技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。  技术开发合同应当采用书面形式。  当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同,参照技术开发合同的规定。  
第三百四十二条技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。技术转让合同应当采用书面形式。  《担保法》  
第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。  第三十八条抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。  
第六十四条出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。  
第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。  《著作权法》  第二十五条转让本法
第十条
第一款第
(五)项至第(十七)项规定的权利,应当订立书面合同。  权利转让合同包括下列主要内容:  
(一)作品的名称;  
(二)转让的权利种类、地域范围;  
(三)转让价金;  
(四)交付转让价金的日期和方式;  
(五)违约责任;  
(六)双方认为需要约定的其他内容。  《中华人民共和国著作权法实施条例》  第二十二条著作权转让合同未采取书面形式的,人民依据合同法第三十六条、第三十七条的规定审查合同是否成立。  第二十三条使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,许可使用的权利是专有使用权的,应当采取书面形式,但是报社、期刊社刊登作品除外。  《专利法》  第十条专利申请权和专利权可以转让。  中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的,必须经有关主管部门批准。  转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向专利行政部门登记,由专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。  第十二条任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立书面实施许可合同,向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。  《商标法》  第三十九条转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。  转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。  
第四十条商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。  经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。  商标使用许可合同应当报商标局备案。  《招投标法》  
第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。  《劳动法》  第十九条劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:  
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(六)劳动合同终止的条件;  
(七)违反劳动合同的责任。  劳动合同除前款规定的必备条款外,当事人可以协商约定其他内容。  《信托法》  
第八条设立信托,应当采取书面形式。  书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。  采取信托合同形式设立信托的,信托合同签订时,信托成立。采取其他书面形式设立信托的,受托人承诺信托时,信托成立。  《合伙企业法》  第三条合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致,以书面形式订立。  《个人独资企业法》  第十九条个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。  投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务,应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同,明确委托的具体内容和授予的权利范围。  受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务,按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。  投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。  《海商法》  
第九条船舶所有权的取得、转让和消灭,应当向船舶登记机关登记;未经登记的,不得对抗第三人。  船舶所有权的转让,应当签订书面合同。
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择一重罪的有什么情形?
无论我们是在工作、学习还是生活中,我们都可能会遇到各种法律方面的问题,所以我们平常就需要多了解一些法律知识,这样在遇到了法律问题时,就能够很好的去处理去维护自己的合法权益了。本篇内容中整理了一些与择一重罪的有什么情形相关的法律知识,希望能对您有帮助。
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刑事辩护
合同变更应该采取哪种形式
[律师回复] 1、合同变更除法律规定的变更和人民法院依法变更外,主要是当事人协议变更。当事人变更合同的合意本身就是合同,因此,合同变更适用合同法关于要约和承诺的规定。希望变更合同内容的一方首先向对方提出变更合同的要约,该要约应包括希望对合同的哪些条款进行变更,如何变更,需要增加、补充哪些内容。对方收到后予以研究,如果同意,以明示的方式答复对方,即为承诺,如果不同意,或部分同意部分不同意,也可以提出自己的修改、补充意见,这样双方经过反复协商直至达成一致。
2、双方经过协商取得一致,变更合同一般应当采用书面形式,以便查考,特别是原来的合同为书面形式的,更应当采用书面形式,不然用口头形式改变书面合同无凭无据,极易发生纠纷。如果对合同的变更约定不明确,或者变更采用口头形式,发生纠纷后又无其他证据证明合同变更内容的,视为合同没有变更。当事人变更的内容约定不明确的,视为未变更。
如果原来的合同是经过公证、鉴证的,变更后的合同应报原公证、鉴证机关备案,必要时还可以对变更的事实予以公证、鉴证,如果按照法律、行政法规的规定原来的合同是经过有关部门批准、登记的,合同变更后仍应报原批准机关批准、登记,未经批准、登记的,变更不生效,仍应按原合同执行。
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