民事调解本质特征和其内容是怎样的?

最新修订 | 2024-08-15
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专家导读 我们认为在案件的审理过程中的任何一个阶段都可以实行调解,但调解程序的启动都必须要得到当事人双方的同意,如果有任何一方不愿意实行调解,或者不愿意由法院实行调解,则不应当实行调解。这就是说,当事人愿意实行调解就进行调解,只要有一方不愿意调解,法院都不得进行调解。
民事调解本质特征和其内容是怎样的?

第一,调解程序的发动,应尊重当事人的自愿。

我们认为在案件的审理过程中的任何一个阶段都可以实行调解,但调解程序的启动都必须要得到当事人双方的同意,如果有任何一方不愿意实行调解,或者不愿意由法院实行调解,则不应当实行调解。这就是说,当事人愿意实行调解就进行调解,只要有一方不愿意调解,法院都不得进行调解,更不得以任何形式直接或变相地向当事人一方或双方施加压力,迫使其进入调解程序。

第二,调解方案由当事人提出,而不能由法官来确定。

因为一旦由法官提出调解方案,都会给当事人形成一种必须接受调解否则会在判决中吃亏的压力,由于法官操有审判大权,当事人因害怕得罪法官而难以拒绝法官提出的方案,所以由法官提出调解方案是违背自愿原则的。

第三,调解过程必须尊重当事人的自主自愿。

这就是说,双方当事人必须在平等的基础上自愿进行协商,充分表达其真实意思,法院主要是起主持和召集当事人进行协商的作用。当然,法官也可以鼓励当事人达成调解,但是在调解过程中,法官不得采取任何言行妨碍当事人自由表达其真实意思。法官主持调解时应当努力引导当事人和睦协商、互谅互让以达到既解决纠纷又不伤和气的目的,但决不能采取与当事人讨价还价、哄骗、言语威胁等方式促使当事人接受调解,这些做法不仅违背了自愿原则也有损法官的独立和公正。

第四,调解程序的终结应尊重当事人的自愿。

在调解进行过程中,一方当事人明确提出不愿接受调解,则法官应立即终止调解程序,不得继续拖延,或以其他形式向当事人施压,使其继续接受调解。由于在许多情况下,当事人因害怕得罪法官或出于其他方面的考虑,而不敢明确地表示不愿接受调解,在此情况下,法官也不能进行无止无休的调解。当然,为防止法官久调不决的现象,法律应当对调解的期限作出明确的规定。

第五,调解协议的达成应尊重当事人的自愿。

在协议达成过程中,法官不应当发表个人的意见,以防止协议的内容受法官意志的影响,如果当事人未达成协议,或者在调解书送达以前,便反悔的,法官应及时作出判决。

总之,自愿原则是调解所必须遵循的基本原则。由于目前这一原则未能得到很好的遵守,因此调解应有的作用未能体现,反而成为某些司法审判人员借调解而办“关系案”、“人情案”,故意损害一方当事人利益的手段。有一种观点认为,由法官主持调解,难免使调解过程具有一定的强制性,使调解协议受审判人员意志的影响,因此,应当实行调审分离,使调解程序与判决程序分离。我认为,调解不应当成为判决的必经程序,当事人不愿接受调解,则不能认为在判决以前必须要经过调节程序而强迫当事人进入调解程序。不过尊重调解的自愿原则与法院主持调解并不是矛盾的

在任何一个国家的民事诉讼中,法官都有职权也有义务推动当事人达成和解,只要当事人没有明确拒绝法官的调节,则法官的调解是必要的,在许多情况下也是行之有效的。如果在诉讼过程中不由法官主持调解,而由其他人如专门的调解员等主持调解,不仅将使程序变得极为复杂,使诉讼造成迟延,还会给当事人造成不必要的费用。如果当事自愿接受其他人的调解,则这种费用是当事人愿意承担的,如果当事人没有提出这种请求而由其他人主持调解也是违背当事人自主自愿的。

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实质的一罪包括哪些情况及其共同特征
[律师回复] 实质的一罪,是指形式上具有数罪的某些特征,但实质上仅构成一罪的犯罪形态,它包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。
一、继续犯
(一)继续犯的概念所谓继续犯,亦称持续犯,是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内,该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。
(二)继续犯的构成特征
1.继续犯必须是基于一个犯罪故意实施一个危害行为的犯罪。所谓一个危害行为,是指主观上出于一个犯罪故意(无论是单一的犯罪故意,还是概括的犯罪故意),为了完成同一犯罪意图所实施的一个犯罪行为。
2.继续犯是持续地侵犯同一或相同直接客体的犯罪,所谓持续地侵犯同一直接客体,是就特定犯罪的直接客体为简单客体而言的,所谓持续地侵犯相同直接客体,是就特定犯罪的直接客体为复杂客体而言的。
3.继续犯是犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪。对于继续犯的这一特征,可从以下几方面加以认识。
( 1)继续犯的犯罪行为必须具有持续性。
( 2)继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续状态。
( 3)继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续过程之中。
4.继续犯必须以持续一定时间或一定时间的持续性为成立条件。对于继续犯的时间持续性特征,可以从以下两方面加以理解;
(1)继续犯的时间持续性,通常可以分解为作为成立继续犯必要要件的时间持续性和作为继续犯经常性特征的时间持续性。这两种时间持续性的性质和作用,是截然不同的。
(2)继续犯的时间持续性,表现为基本构成时间和经常伴发其存在的从重处罚或加重构成时间的不间断性。这是继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续状态的重要时间条件。以上四个方面的基本构成特征,是相互联系、彼此制约的,必须同时具备,才能构成继续犯。
(三)继续犯的处断原则由于我国刑法分则对属于继续犯的犯罪及其法定刑设置专条予以规定,即对属于继续犯形态的犯罪设置了的罪刑单位,故对于继续犯应按刑法规定以一罪论处,不实行数罪并罚。
二、想象竞合犯
(一)想象竞合犯的概念想象竞合犯,亦称想象数罪,是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过。实施一个危害行为,而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。
(二)想象竞合犯的构成特征想象竞合犯作为一种在司法实践中时常发生的犯罪形态,具有以下基本构成特征或必备条件:
1.行为人必须基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过而实施犯罪行为。
2.行为人只实施一个危害社会行为。
3.行为人所实施的一个危害社会行为,必须侵犯数个不同的直接客体。
4.行为人实施的一个危害社会行为,必须同时触犯数个罪名。
(三)想象竞合犯的处断原则目前,我国通说认为,对于想象竞合犯应采用“从一重罪处罚”的原则予以论处。即对想象竞合犯无须实行数罪并罚,而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。
三、结果加重犯
(一)结果加重犯的概念所谓结果加重犯,亦称加重结果犯,是指实施基本犯罪的构成要件的行为,由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果,刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。
(二)结果加重犯的构成特征结果加重犯的基本构成特征,可以从以下几方面加以把握;
1.行为人所实施的基本犯罪构成要件的行为必须客观地引发了基本犯罪构成要件以外的重结果。也即符合基本犯罪构成要件的行为与加重结果之间具有因果联系。
2.基本犯罪构成要件以外的重结果或者加重结果,必须通过刑法明文规定的方式,成为依附于基本犯罪构成要件而存在的特定犯罪的有机组成部分。
3.行为人对于所实施的基本犯罪构成要件的行为及其所引起的加重结果均有犯意。
(三)结果加重犯的处断原则由于结果加重犯是以刑法的明文规定为前提并通过刑法的明确规定加重其法定刑的犯罪形态,所以,对于结果加重犯,应当按照刑法分则条款所规定的加重法定刑处罚。
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4.行为人实施的一个危害社会行为,必须同时触犯数个罪名。
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1.继续犯必须是基于一个犯罪故意实施一个危害行为的犯罪。所谓一个危害行为,是指主观上出于一个犯罪故意(无论是单一的犯罪故意,还是概括的犯罪故意),为了完成同一犯罪意图所实施的一个犯罪行为。
2.继续犯是持续地侵犯同一或相同直接客体的犯罪,所谓持续地侵犯同一直接客体,是就特定犯罪的直接客体为简单客体而言的,所谓持续地侵犯相同直接客体,是就特定犯罪的直接客体为复杂客体而言的。
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二、想象竞合犯
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4.行为人实施的一个危害社会行为,必须同时触犯数个罪名。
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犯罪本质的特征是什么?
在现实生活中,很多人常常因为对法律知识了解的很少,而导致自己没有办法去维护自己的合法权益。所以我们需要多多了解一些于自己息息相关的法律知识,本篇文章为您整理了一些关于犯罪本质的特征是什么的法律知识,请阅读文章详细内容了解。
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(二)继续犯的构成特征
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2.继续犯是持续地侵犯同一或相同直接客体的犯罪,所谓持续地侵犯同一直接客体,是就特定犯罪的直接客体为简单客体而言的,所谓持续地侵犯相同直接客体,是就特定犯罪的直接客体为复杂客体而言的。
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1.行为人必须基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过而实施犯罪行为。
2.行为人只实施一个危害社会行为。
3.行为人所实施的一个危害社会行为,必须侵犯数个不同的直接客体。
4.行为人实施的一个危害社会行为,必须同时触犯数个罪名。
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1.行为人所实施的基本犯罪构成要件的行为必须客观地引发了基本犯罪构成要件以外的重结果。也即符合基本犯罪构成要件的行为与加重结果之间具有因果联系。
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2.继续犯是持续地侵犯同一或相同直接客体的犯罪,所谓持续地侵犯同一直接客体,是就特定犯罪的直接客体为简单客体而言的,所谓持续地侵犯相同直接客体,是就特定犯罪的直接客体为复杂客体而言的。
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3.行为人所实施的一个危害社会行为,必须侵犯数个不同的直接客体。
4.行为人实施的一个危害社会行为,必须同时触犯数个罪名。
(三)想象竞合犯的处断原则目前,我国通说认为,对于想象竞合犯应采用“从一重罪处罚”的原则予以论处。即对想象竞合犯无须实行数罪并罚,而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。
三、结果加重犯
(一)结果加重犯的概念所谓结果加重犯,亦称加重结果犯,是指实施基本犯罪的构成要件的行为,由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果,刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。
(二)结果加重犯的构成特征结果加重犯的基本构成特征,可以从以下几方面加以把握;
1.行为人所实施的基本犯罪构成要件的行为必须客观地引发了基本犯罪构成要件以外的重结果。也即符合基本犯罪构成要件的行为与加重结果之间具有因果联系。
2.基本犯罪构成要件以外的重结果或者加重结果,必须通过刑法明文规定的方式,成为依附于基本犯罪构成要件而存在的特定犯罪的有机组成部分。
3.行为人对于所实施的基本犯罪构成要件的行为及其所引起的加重结果均有犯意。
(三)结果加重犯的处断原则由于结果加重犯是以刑法的明文规定为前提并通过刑法的明确规定加重其法定刑的犯罪形态,所以,对于结果加重犯,应当按照刑法分则条款所规定的加重法定刑处罚。
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犯罪本质的特征是什么?
无论我们是在工作、学习还是生活中,我们都可能会遇到各种法律方面的问题,所以我们平常就需要多了解一些法律知识,这样在遇到了法律问题时,就能够很好的去处理去维护自己的合法权益了。本篇内容中整理了一些与犯罪本质的特征是什么相关的法律知识,希望能对您有帮助。
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刑事辩护
债权质押的特征是什么?
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 一般债权质押的特征有哪些 1、一般债权质押属于一种担保物权 (1)担保性:我国学者认为一般债权质押是以一定的可转让的指名债权作为债务履行担保的一种担保物权; (2)物权性:虽然一般债权质押的标的为指名债权,但由于其属于担保物权项下的一个细目,因而理所当然地具有物权性质。既然具有物权性,那么就有优先性:优先于债权而适用,如果在对同一债权进行担保,既有权利质权,又有保证的情况下,应以权利质权的实现为先; (3)支配性:质权人不必依赖出质人的行为就可以直接行使质权,从而实现自己的债权。但由于这种质权的标的是一种请求权,这就使得质权人权利实现与否及实现的程度与次债务人的履约程度直接相关,并因此产生了一般债权质押的物权性与标的债权的债权性之问的矛盾。 2、一般债权质押的标的是一种财产权 首先,标的债权以一般债权为限。 其次,作为一般债权质押之标的债权必须是可让与的,这是由质权的最终实现方式决定的。可让与就使得下列的财产是不能作为一般债权质押的标的的。 (1)合同性质决定不能让与: 第一,如雇佣合同中,雇佣人对所雇佣人的债权,委托合同中委托人对受托人的债权等这一类当事人之间存在着一定的信赖关系的合同之债权一般是不能转让的; 第二,具有人身性质的债权同样是不能质押的; 第三,专门为特定债权人利益设定的债权; 第四,债权。 (2)以当事人约定不得让与的,只要这种约定不违反公序良俗及强行法规定,均有效。 (3)法律规定不能让与的:比如最高额抵押担保的主债权不得让与。 3、一般债权质押属于一种准质权 通说认为采取权利标的说比较准确地揭示了一般债权质押的性质,为债权质比照适用动产质的规定提供了理论依据。
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简述实质的一种一罪包括哪几种情况及其共同特征
[律师回复] 实质的一罪,是指形式上具有数罪的某些特征,但实质上仅构成一罪的犯罪形态,它包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。
一、继续犯
(一)继续犯的概念所谓继续犯,亦称持续犯,是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内,该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。
(二)继续犯的构成特征
1.继续犯必须是基于一个犯罪故意实施一个危害行为的犯罪。所谓一个危害行为,是指主观上出于一个犯罪故意(无论是单一的犯罪故意,还是概括的犯罪故意),为了完成同一犯罪意图所实施的一个犯罪行为。
2.继续犯是持续地侵犯同一或相同直接客体的犯罪,所谓持续地侵犯同一直接客体,是就特定犯罪的直接客体为简单客体而言的,所谓持续地侵犯相同直接客体,是就特定犯罪的直接客体为复杂客体而言的。
3.继续犯是犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪。对于继续犯的这一特征,可从以下几方面加以认识。
( 1)继续犯的犯罪行为必须具有持续性。
( 2)继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续状态。
( 3)继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续过程之中。
4.继续犯必须以持续一定时间或一定时间的持续性为成立条件。对于继续犯的时间持续性特征,可以从以下两方面加以理解;
(1)继续犯的时间持续性,通常可以分解为作为成立继续犯必要要件的时间持续性和作为继续犯经常性特征的时间持续性。这两种时间持续性的性质和作用,是截然不同的。
(2)继续犯的时间持续性,表现为基本构成时间和经常伴发其存在的从重处罚或加重构成时间的不间断性。这是继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续状态的重要时间条件。以上四个方面的基本构成特征,是相互联系、彼此制约的,必须同时具备,才能构成继续犯。
(三)继续犯的处断原则由于我国刑法分则对属于继续犯的犯罪及其法定刑设置专条予以规定,即对属于继续犯形态的犯罪设置了的罪刑单位,故对于继续犯应按刑法规定以一罪论处,不实行数罪并罚。
二、想象竞合犯
(一)想象竞合犯的概念想象竞合犯,亦称想象数罪,是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过。实施一个危害行为,而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。
(二)想象竞合犯的构成特征想象竞合犯作为一种在司法实践中时常发生的犯罪形态,具有以下基本构成特征或必备条件:
1.行为人必须基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过而实施犯罪行为。
2.行为人只实施一个危害社会行为。
3.行为人所实施的一个危害社会行为,必须侵犯数个不同的直接客体。
4.行为人实施的一个危害社会行为,必须同时触犯数个罪名。
(三)想象竞合犯的处断原则目前,我国通说认为,对于想象竞合犯应采用“从一重罪处罚”的原则予以论处。即对想象竞合犯无须实行数罪并罚,而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。
三、结果加重犯
(一)结果加重犯的概念所谓结果加重犯,亦称加重结果犯,是指实施基本犯罪的构成要件的行为,由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果,刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。
(二)结果加重犯的构成特征结果加重犯的基本构成特征,可以从以下几方面加以把握;
1.行为人所实施的基本犯罪构成要件的行为必须客观地引发了基本犯罪构成要件以外的重结果。也即符合基本犯罪构成要件的行为与加重结果之间具有因果联系。
2.基本犯罪构成要件以外的重结果或者加重结果,必须通过刑法明文规定的方式,成为依附于基本犯罪构成要件而存在的特定犯罪的有机组成部分。
3.行为人对于所实施的基本犯罪构成要件的行为及其所引起的加重结果均有犯意。
(三)结果加重犯的处断原则由于结果加重犯是以刑法的明文规定为前提并通过刑法的明确规定加重其法定刑的犯罪形态,所以,对于结果加重犯,应当按照刑法分则条款所规定的加重法定刑处罚。
我朋友拿着自己的发明专利去银行贷款买房子去了,请问银行现在处置质押的专利的法律特征是什么法律特征呢?、
[律师回复] 1.专利权质押合同的订立
专利权质押合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主合同中的担保条款。国家知识产权局《专利权质押登记办法》的规定如下:
第九条 当事人提交的专利权质押合同应当包括以下与质押登记相关的内容:
(一)当事人的姓名或者名称、地址;
(二)被担保债权的种类和数额;
(三)债务人履行债务的期限;
(四)专利权项数以及每项专利权的名称、专利号、申请日、授权公告日;
(五)质押担保的范围。
第十条 除本办法第九条规定的事项外,当事人可以在专利权质押合同中约定下列事项:
(一)质押期间专利权年费的缴纳;
(二)质押期间专利权的转让、实施许可;
(三)质押期间专利权被宣告无效或者专利权归属发生变更时的处理;
(四)实现质权时,相关技术资料的交付。
专利权的客体分为三种:发明,即是“对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”;实用新型,即“对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”,外观设计,“指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上运用的新设计”。既然专利权的客体分为三种,那么专利权质押合同应当具体约定被质押的专利是哪一种,载明其名称、专利号等,以免发生条款不明,无法履行的情况。
专利权是一个集合概念,它具体包括以下几种权利:独占权,即专利权人排他性地利用和最终处分其专利权的权利,这是专利权中最基础的权利。独占权又分为几项:制造、使用、销售其专利产品的权利,使用专利方法的权利,制造、销售外观设计专利产品的权利,除合理使用外其他任何人未经专利权人的同意不得非法行使专利权人的独占权。
转让权,即专利权人有权通过订立专利权转让合同转让自己的专利权,以取得经济收益;许可权,即专利权人允许其他单位或个人实施其专利权,以取得经济收益;标记权,即专利权人有权在其专利产品或该项产品的包装上标明专利标记和专利号的权利,这是一项人身权利性质的权利;专利产品的进口权,即指专利权被授予后,除法律另有规定外,专利权人所享有的阻止他人未经专利权人许可,为生产经营目的的进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品的权利。
因此,专利权质押合同应当约定被质押的是哪一项或几项权利,当然标记权不得作为质押标的。
用以出质的专利权应具备以下条件:
(1)专利权必须有效。专利权具有时间性,而为了保障债权实现,必须保证质物是无可争议的有效专利。证明专利权有效的文件包括专利证书、年费缴纳凭证、专利登记簿等。《专利权质押登记办法》规定如下:
第十二条 专利权质押登记申请经审查合格的,国家知识产权局在专利登记簿上予以登记,并向当事人发送《专利权质押登记通知书》。质权自国家知识产权局登记时设立。
经审查发现有下列情形之一的,国家知识产权局作出不予登记的决定,并向当事人发送《专利权质押不予登记通知书》:
(一)出质人与专利登记簿记载的专利权人不一致的;
(二)专利权已终止或者已被宣告无效的;
(三)专利申请尚未被授予专利权的;
(四)专利权处于年费缴纳滞纳期的;
什么是质权?质权的具体特征是什么?
[律师回复]
一、什么是权利质权权利质权是指以所有权以外具有财产权性质的民事权利为标的而设定的质权,即债务人本人或
第三人作为出质人,将该权利的凭证移交债权人占有或进行适当登记,担保债务人债务的履行,当债务人不履行债务时,债权人有权依据规定以该权利变价所得价款优先受偿的权利。
二、权利质权的特征权利质权是我国现行立法承认的两种质权类型之
一,与动产质权相比,权利质权具有如下特征:1.权利客体不同。动产质权以有体动产为客体,而权利质权的客体则为无体财产权。这里的财产权利是指除所有权和用益物权以外的其他所有可让与的财产权,应从以下几个方面加以理解:

一,这里的权利应为财产权;财产权之外的其他民事权利由于不具有经济价值,不能成为质权的客体。

二,这里的权利应具有可让与性;法律禁止让与的权利之上不能设定质权。

三,这里的权利须适于设定质权。对此,各国法律规定并不一致。依德国民法规定,可让与的权利均得设定质权(《德国民法典》第1274条第2款规定,不得转让的权利,不得设定权利质权)。《瑞士民法典》第899条规定,可让与的债权及其他权利得出质。由于日本民法承认不动产质权,因此,不动产物权(如地上权)也可成为权利质权的标的。依照我国《物权法》第223条的规定,可以设定质权的权利,包括汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;依法可以转让的基金份额、股权;依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;应收账款等。由于《物权法》第223条第6项又规定了“依法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”,这就意味着,在我国,可以设定质权的权利并不以现行法例举者为限,随着社会经济的发展,可以设定质权的权利范围也在不断扩大。另外,《关于适用担保法若干问题的解释》第97条规定“公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权”可以出质。以权利作为担保物权的客体,不仅拓宽了物权的客体范围,而且也使得物的交易规则趋于多元。2.公示方法不同。动产质权以有形占有的移转作为公示方法,权利质权则以移转权利凭证的占有或履行登记作为公示方法。因此,动产质权的公示方法是外在的、有形的,而权利质权的公示方法则是观念的、抽象的。权利质权人基于这种抽象的方法取得的对质物的占有,又称为准占有。3.权利的实现方式不同。动产质权主要是通过拍卖、变卖和折价的方式实现质权,而权利质权除了这些方式之外,还允许质权人代位向出质权利的义务人行使该出质权利的方式行使。
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犯罪的本质特征是什么
无论我们是在工作、学习还是生活中,我们都可能会遇到各种法律方面的问题,所以我们平常就需要多了解一些法律知识,这样在遇到了法律问题时,就能够很好的去处理去维护自己的合法权益了。本篇内容中整理了一些与犯罪的本质特征是什么相关的法律知识,希望能对您有帮助。
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刑事辩护
胁从犯的本质特征是什么
[律师回复] 您好,针对您的胁从犯的本质特征是什么问题解答如下, 胁从犯的犯罪属性探析
首先,受胁迫而参加犯罪是胁从犯的本质特征,也是其在各共同犯罪人中获得最为宽大处罚的根本原因。而之所以胁迫能够对胁从犯的刑事责任产生如此重要的影响,就在于它能够对行为人的精神造成一定程度的强制,使其因为惧怕自身利益的丧失或受到他人的现实侵害,而屈从于威胁实施犯罪。但是,我认为以侵害行为人非法利益为内容的威胁或强制,不应属于上述意义的胁迫。此种“胁迫”对行为人精神强制的程度,不足以达到刑法对胁从犯的构成要求。
作为非法利益的持有者,行为人应该明知自己的此种“利益”,如赃物、赌债、负案在逃现状等等,随时可能被国家、被害人或者其他人剥夺。所以在这种认识的支配下,非法利益的丧失对行为人的精神究竟能够产生多大的强制力,以及这种强制力是否足以达到刑法对成立胁从犯所要求的受胁迫程度,都存在疑问。换言之,从行为人主观心理的角度,我认为,行为人在受到这种以侵害其非法利益为内容的“胁迫”时所产生的恐惧感,性质上属于其取得、持有非法利益这一先存事实而必然的附带后果。而具有通常智力和法律意识的行为人,应该对二者的这种因果关系存有明确的认识。故此时不论是相比那种侵害合法利益威胁所产生之恐惧的程度而言,还是行为人抗拒这两种恐惧拒绝犯罪的难度而言,上述两种胁迫的效果,差距都是十分明显的。相应地,前种情况成立胁从犯的合理性程度也要低的多。
其次,我国刑法对主犯、从犯和胁从犯,是采用按作用为主的标准进行分类。因此,确定胁从犯,我认为还是应该主要着眼于行为人在共同犯罪中所起的作用。而这里所指的作用,也就是行为人实施犯罪给法益所造成的现实损害或危险状态。所以,如何衡量存在胁迫因素时犯罪行为使法益受到的危害程度,便成为确定行为人在共同犯罪中的作用,进而判定胁从犯的关键。这里,我认为学者的以下见解值得参考:被胁迫的程度……与其行为的法益侵害程度成反比例。被胁迫程度轻,说明他参加犯罪的自觉程度大一些;相反地,其行为的法益侵害程度也要严重一些。据此,具体到因非法利益受侵害“胁迫”而犯罪的行为人,如前所述,其精神上受强制的程度微乎其微,远比合法利益受侵害威胁而实施犯罪的真正胁从犯具有更大的意志自由。因此从其行为对法益的危害程度来看,并不会因其受到此种“胁迫”而必然出现任何减轻的表现,其在共同犯罪中的作用也不会因之而有所减弱。故将这种情况的行为人认作胁从犯处罚,有悖我国刑法对犯罪人分类的基本标准。对此,可能有人会认为:实践中受此种“胁迫”而犯罪的行为人,在主观上确属“情有可原”。而无视这种现实,仅以犯罪的法益侵害程度为标准,一概将行为人排除于构成胁从犯的可能之外,似有客观归罪之嫌。但是刑法学是规范学而不是事实学,什么样的因素是构成要件,只能根据刑法的规定来确定,而不能根据已经发生的事实来确定,也不能根据所谓“人之常情”来确定。
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一般债权质押有哪些特征
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 一般债权质押的特征有哪些 1、一般债权质押属于一种担保物权 (1)担保性:我国学者认为一般债权质押是以一定的可转让的指名债权作为债务履行担保的一种担保物权; (2)物权性:虽然一般债权质押的标的为指名债权,但由于其属于担保物权项下的一个细目,因而理所当然地具有物权性质。既然具有物权性,那么就有优先性:优先于债权而适用,如果在对同一债权进行担保,既有权利质权,又有保证的情况下,应以权利质权的实现为先; (3)支配性:质权人不必依赖出质人的行为就可以直接行使质权,从而实现自己的债权。但由于这种质权的标的是一种请求权,这就使得质权人权利实现与否及实现的程度与次债务人的履约程度直接相关,并因此产生了一般债权质押的物权性与标的债权的债权性之问的矛盾。 2、一般债权质押的标的是一种财产权 首先,标的债权以一般债权为限。 其次,作为一般债权质押之标的债权必须是可让与的,这是由质权的最终实现方式决定的。可让与就使得下列的财产是不能作为一般债权质押的标的的。 (1)合同性质决定不能让与: 第一,如雇佣合同中,雇佣人对所雇佣人的债权,委托合同中委托人对受托人的债权等这一类当事人之间存在着一定的信赖关系的合同之债权一般是不能转让的; 第二,具有人身性质的债权同样是不能质押的; 第三,专门为特定债权人利益设定的债权; 第四,债权。 (2)以当事人约定不得让与的,只要这种约定不违反公序良俗及强行法规定,均有效。 (3)法律规定不能让与的:比如最高额抵押担保的主债权不得让与。 3、一般债权质押属于一种准质权 通说认为采取权利标的说比较准确地揭示了一般债权质押的性质,为债权质比照适用动产质的规定提供了理论依据。
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