建设工程索赔的意义是什么?

最新修订 | 2024-09-24
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巩海冬律师
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专家导读 正常情况下,建设工程的利润应该在8%到15%之间,安装与装修稍高。但最近这几年,施工企业利润已经降低到5%以内,大部分项目都处于盈亏维持状态。《民法通则》、《合同法》以及《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》等都有涉及工程索赔的条款,可以作为推行工程索赔的法律依据。

建设工程索赔的意义是什么?

一、建设工程索赔的意义是什么?

正常情况下,建设工程的利润应该在8%到15%之间,安装与装修稍高。但最近这几年,施工企业利润已经降低到5%以内,大部分项目都处于盈亏维持状态。合理采取索赔手段,对企业经营势在必行。施工索赔的意义有两点:

1. 减少损失。提起施工索赔的前提在于施工过程中因为非施工方原因导致了损失,包括停工、窝工、材料上涨、人工上涨、不利物质条件以及不可预估的原因导致的损失,如果索赔不能,那么企业将自己承担该损失,项目发生亏损几率非常大。合理的索赔,至少能够保障合同中预期可以获得的利润。

2. 防止业主方反索赔。业主单位对于工期索赔的积极性非常高昂,一方面工期索赔中业主单位操作性比较简便;另一方面,业主也面临第三方索赔的问题,如小业主因延期对开发商进行索赔、逾期销售回款导致银行贷款逾期遭受的索赔等,所以业主单位会尽一切方法向施工单位进行反索赔。施工单位事先进行索赔准备,可以有效抵销业主单位的反索赔冲动。

二、建设工程索赔依据有哪些?

民法通则》、《合同法》以及《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》等都有涉及工程索赔的条款,可以作为推行工程索赔的法律依据。

第一,《民法通则》第106条规定:公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。如规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”这里所指的民事责任是根据法律规定在民事上应负的给付义务。这种给付义务包括一般民事义务和侵权行为债务不履行所造成的赔偿义务。根据民事责任原则,在《民法通则》第111条对违反合同的民事责任作了如下规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。”在施工合同履行过程中,发包人违反合同的现象屡屡发生,这种违反合同的现象可能是合同内因素,也可能是合同外因素;可能是发包人故意行为,也可能是客观原因,发包人不能履行合同或者不能完全履行合同。无论什么情况,只要是发包人的责任使建筑企业遭受到合同价款以外的损失或影响工期,建筑企业就可以依法要求发包人采取补救措施,并有权要求赔偿损失,这种要求赔偿权,就是依法索赔权。

第二,《合同法》第107条至114条也有上述类似规定。在施工合同履行过程中,由于发包人的过错,建筑企业可以依据这些条款向发包人要求其支付违约金赔偿金,这种要求即为索赔。另外,《合同法》第286条及最高人民法院对其“优先受偿权”的司法解释,为建筑企业的索赔提供了优先受偿的法律支持。

第三,国家建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》第34条规定,要“按照国际惯例,建立工程索赔制度。”第6条规定,“对于建设资金不足,物资供应短缺的工程,企业有按照合同规定追究违约责任,并有权调整施工进度。”第7条规定,“工程的承包价格应由企业与工程发包单位本着公平、合理的原则,通过投标竞争,在双方签订的工程承包合同中规定。在工程施工中,如发生工程量变化,设计变更等,企业有权要求按有关规定调整预、决算。”上述条款也可作为建筑企业向发包人要求索赔的依据。

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1、首先,索赔事件发生时,承包人应在规定时间内向监理工程师提交其索赔意向书,并抄送业主。2、承包人应该做好索赔事件的当时记录并予以保存。3、索赔意向书递交监理工程师签认时,监理工程师应审查索赔事件的当时记录,索赔事件属实,监理工程师应予以签认。
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[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 索赔证据的范围很广,分类方式也不同从施工管理的角度,索赔证据主要有以下几类:
1、合同文件包括合同文本及其附件、合同补充协议、招标文件及其澄清文件、投标报价文件、中标通知书、合同图纸、工程量清单、技术规范等
2、施工过程资料文件、会议纪要及来往函件包括工程报建报监资料、试(检)验报告、施工管理记录、施工进度计划及进度修改计划、施工过程记录、检验批、分项、分部质量验收记录、竣工验收资料、现场气象记录、材料进场记录、人员设备安排计划和实际记录、各类工程会议纪要、施工单位与业主、监理单位的往来函件等
3、工程照片、录像包括工程进度照片录像、隐蔽工程覆盖前的照片录像、工程损坏的照片录像、返工的照片录像等
4、财务会计核算资料、报表及往来凭证包括工程款收款凭证、索赔款月报表、工人工资表、材料设备采购单等
5、市场行情资料包括官方公布的工程信息价、生产单位发布的产品市场价格、银行公布的外汇汇率等资料
6、政策法规文件指工程所在地适用的法律及工程所在地政府发布的对工程有影响的政府文件按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的分类标准,索赔证据又可分为主要为书证、视听资料、鉴定结论等等
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建设工程索赔程序是什么?
索赔事件发生时,承包人应在规定时间内向监理工程师提交其索赔意向书,并抄送业主。承包人应该做好索赔事件的当时记录并予以保存。
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建设工程合同索赔的依据有哪些
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 建设工合同索赔的依据主要有以下几大块:合同相关条款2、索赔事实3、事实材料,事项说明,现场施工图纸、签证、草图,照片等原始资料4、费用计算书等合同法的相关赔偿依据如下:第二百七十八条隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百七十九条建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。第二百八十条勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期,造成发包人损失的,勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计,减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。第二百八十二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。第二百八十五条因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
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建设工程索赔程序有哪些?
建设工程索赔程序有索赔事件发生后28d内,向监理工程师发出索赔意向通知;发出索赔意向通知后的28d内,向监理工程师提交补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料等。建设工程索赔费用的组成有人工费;设备费;材料费;管理费等。
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建设工程信息管理的目的和意义
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 一、含义: 1、信息指的是用口头的方式、书面的方式或电子的方式传输(传达、传递)的知识、新闻,或可靠的或不可靠的情报。声音、文字、数字和图像等都是信息表达的形式。建设工程项目的实施需要人力资源和物质资源,应认识到信息也是项目实施的重要资源之一。 2、信息管理指的是信息传输的合理的组织和控制。施工方在投标过程中、承包合同洽谈过程中、施工准备工作中、施工过程中、验收过程中,以及在保修期工作中形成大量的各种信息。这些信息不但在施工方内部各部门间流转,其中许多信息还必须提供给政府建设主管部门、业主方、设计方、相关的施工合作方和供货方等,还有许多有价值的信息应有序地保存,可供其他项目施工借鉴。上述过程包含了信息传输的过程,由谁(哪个工作岗位或工作部门等)、在何时、向谁(哪个项目主管和参与单位的工作岗位或工作部门等)、以什么方式、提供什么信息等属于信息传输的组织和控制,这就是信息管理的内涵。 3、信息管理不能简单理解为仅对产生的信息进行归档和一般的信息领域的行政事务管理。为充分发挥信息资源的作用和提高信息管理的水平,施工单位和其项目管理部门都应设置专门的工作部门(或专门的人员)负责信息管理。 二、目的 1、建设工程项目的信息管理的目的旨在通过有效的项目信息传输的组织和控制为项目建设的增值服务 2、建设工程项目的信息管理是通过对各个系统、各项工作和各种数据的管理,使项目的信息能方便和有效地获取、存储(存档是存储的一项工作)、处理和交流。
建设工程中的监理义务包括哪些
[律师回复] 应当及时通知承包人,未征得委托人同意、科学的原则,并保证现场记录,并向委托人提供月报,做好相关配合工作。在本合同期限内或专用合同条款约定的合同终止后的一年期限内。 ( 3)发现设计文件不符合有关规定或合约约定时。 ( 8)按照施工作业程序。更换总监工程师和其他监理人员应征得委托人同意、整理和归档。 ( 9)及时做好工程施工过程各种监理信息的收集、回收及保密工作,将监理机构人员名单、专有技术或其他保密的资料、安全事故隐患。委托人委托监理人主持的分部工程验收由专用条款约定 ( 1)本着守法、跟踪检测和平行检测等方法实施监理,检查;实施期间有变化的、公正、安全事故。 ( 10)编制《监理在日志》。 ( 6)按照委托人签订的工程险合同、巡视。(11)按有关规定参见工程验收,并进驻现场、建筑构配件和设备质量,采取旁站,做好施工现场工程险合同的管理,应向委托人报告,检查施工安全生产情况。协助委托人向保险公司及时提供一切必要的材料和证据。及时将监理规划及其主要人员名单单交委托人,或发生质量、监理和监理工作总结报告。发现存在质量。 ( 5)监督检查施工进度。(1 2)妥善做好委托人所提供的工程建设文件资料的保存、商务等秘密、检验。 ( 7)协调施工合同各方之间的关系、诚信、检查等资料的完整和真实。需要旁站的重要部位和关键工序在专用合同条款中约定、试验,应按有关规定及时采取相应的监理措施、检验并确认工程的施工质量,监理专题报告、监理工程师和监理员的授权范围通知承包人。 (2)在专用合同条款约定的时间内组建监理机构,按专用合同条款约定的监理服务内容为委托人提供优质服务。 ( 4)检验建筑材料,不得泄漏与本合同业务有关的技术,不得公开涉及委托人的专利
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按索赔事件的影响分类:工期拖延索赔;不可预见的外部障碍或条件索赔;工程变更索赔;工程终止索赔:由于某种原因,如不可抗力因素影响、发包人违约,使工程被迫在竣工前停止实施,并不再继续进行,使承包人蒙受经济损失,因此提出索赔。其他索赔。
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我是一个建筑队的工头,现在甲方违反了规定,没有按时支付我材料钱,请问一下建设工程合同的索赔依据有哪些呢?
[律师回复] 建设工程合同的索赔的依据主要有以下几大块:合同相关条款2、索赔事实3、事实材料,事项说明,现场施工图纸、签证、草图,照片等原始资料4、费用计算书等合同法的相关赔偿依据如下:第二百七十八条隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百七十九条建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。第二百八十条勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期,造成发包人损失的,勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计,减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。第二百八十二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。第二百八十五条因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
建设工程承包合同纠纷该怎么索赔?
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 工程索赔是双向的,发包人(建设单位)和承包人(施工单位)都可能向对方提出索赔要求。一般来讲,发包人索赔额较小,而且处理方便,可以通过冲帐、扣拨工程款、扣保证金等实现对承包人的索赔而承包人对发包人的索赔则比较困难一些。通常情况下,工程索赔是指承包人在合同实施过程中,对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求发包人给予补偿损失的一种权利要求,可称其为承包人的施工索赔(简称施工索赔)。发包人对属于承包人应承担责任造成的损失而向承包人要求的赔偿主张,称为发包人的反索赔(简称反索赔)。
二、承包人的施工索赔施工索赔是指在建设工程施工合同履行过程中,承包人或者因非自身因素,或者因发包人不履行合同或未能正确履行合同,给承包人造成经济损失,承包人根据法律、合同的规定,向发包人提出经济补偿或工期延长的要求。
(一)发生施工索赔的主要内容在施工合同履行过程中发生下列情形之
一,承包人可以索赔:
1、发包人没有按合同约定的时间和要求向承包人提供施工场地、创造施工条件。发包人须按合同约定的时间和要求向承包人提供三通一平的施工场地,即水通、电通、施工道路通,并办好施工所需各种证件、批件及有关申报批准手续,向承包人提供施工场地地下管网线路资料。如果发包人不能在合同约定的时间内给承包人创造上述条件,必然导致合同工期延误并给承包人造成损失。
2、工程设计变更。在施工合同履行过程中,发生工程设计变更往往会影响承包人的局部甚至整个施工计划的安排,造成承包人重复采购、人力及施工机械重新调整、等待修改设计图纸、对已完工程进行拆除,这必然造成施工成本比原计划增加,工期比原计划延长。
3、发包人未按合同约定,向承包人支付工程预付款或进度款。《工程结算办法》规定:
(1)发包人不按合同约定支付工程预付款,承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求付款的通知,发包人收到通知后仍不付款,承包人可在发出通知14天后停止施工,发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款利息,并承担违约责任。
(2)发包人不按合同约定支付工程进度款,双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。
4、发包人未按合同约定向承包人供应材料、设备。如果发包人没有按合同约定的时间向承包人供应材料、设备,或者供应的材料、设备的种类、规格、数量、价格、质量等级与合同不符,这将导致工期延误,并给承包人造成损失。
5、因施工中断,或发包人工作失误导致工效降低。由于发包人的监理工程师原因引起施工中断的工效降低,特别是是根据发包人不合理的指令压缩合同规定的工作进度,使工程比合同规定日期提前竣工,从而导致工程费用的增加。承包人可提出以下索赔:人工费用的增加设备费用的增加材料费用的增加。
6、不利的自然条件或人为障碍增加了施工的难度,导致承包人必须花费更多的时间的费用。不利的自然条件是指施工中遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为困难和恶劣,这些不利的自然条件或人为障碍增加了施工的难度,导致承包人必须花费更多的时间的费用,在这种情况下承包人可提出索赔要求。
7、工期延长或延误。通常包括两方面:一是发包人要求延长工期,二是承包人要求偿付由于非承包方原因导致工程延误而造成的损失。一般这方面的索赔报告要求分别编写,因为工期和费用的索赔并不一定同时成立。
8、发生非承包人的原因,致使工程终止或放弃。在施工合同履行过程中若发生非承包人的原因,致使工程终止或放弃,承包人有权提出盈利损失或者补偿损失的索赔。盈利损失等于该项工程合同价款与完成遗留工程所需花费的差额补偿损失等于承包人在该项工程已花费的费用减去已结算的工程款。
9、物价上涨引起索赔。在直接影响工程造价的某些物价上涨情况下,由工程造价管理部门发布的在建工程材料预算价格调整、建筑材料的市场价与预算定额价差的有关处理规定。根据全国的实际情况,目前可根据各省市定额站颁发的材料预算价格调整系数及材料价差对合同价款进行调整,待材料价格指数逐步完善后,可采用动态结算中的公式进行自动调整。
10、货币贬值导致索赔。在一些外资或中外合资项目,合同中一般有货币贬值补偿的条款,索赔数额一般官方正式公布的汇率计算。1
1、其他因素引起的索赔。如在施工中发现不可预见因素在施工合同的履行过程中,国家政策及法规发生变化等。
(二)工期索赔在工程施工中,常常会发生一些未能预见的干扰事件使施工不能顺利进行,使用预定的施工计划受到干扰,造成工期延长。这样,对合同双方都会造成损失。承包人提出工期索赔的目的,一是免去或推卸自己对已产生的工期延长的合同责任,使自己不支付或尽可能不支付工期延长的违约金二是进行因工期延长而造成的费用损失的索赔。对已经产生的工期延长,发包人一般采用两种解决办法,一是不采取加速措施,工程仍按原方案和计划实施,但将工期顺延二是指示承包人采取加速措施,以全部或部分弥补已经损失的工期。如果工期延缓责任不是由承包人造成,而发包人已认可承包人工期索赔,则承包人还可以提出因采取加速措施而增加的费用索赔。工期索赔主要依据合同规定的总工期计划、进度计划,以及双方共同认可的对工期修改文件,调整计划和受干扰后实际工程进度记录,如施工日记、工程进度表等。承包人应在每个月底以及在干扰事件发生时,分析对比上述资料,以发现工期拖延以及拖延原因,提出有说服力的索赔要求。
(三)费用索赔费用索赔以补偿实际损失为原则,对发包人不具有任何惩罚性质。实际损失包括直接损失和间接损失两个方面。因此,所有干扰事件引起的损失以及这些损失的计算,都应有详细的具体证明,并在索赔报告中出具这些证据。长济律师提醒您:没有证据,索赔要求不能成立。
1、索赔费用的组成。
(1)人工费。对于索赔费用中的人工费部分包括:人工费是指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用由于非施工单位责任导致的工效降低所增加的人工费用法定的人工费增长以及非施工单位责任工程延误导致的人员窝工费和工资上涨费等。
(2)材料费。对于索赔费用中的材料费部分包括:由于索赔事项的材料实际用量超过计划用量而增加的材料费由于客观原因材料价格大幅度上涨由于非施工单位责任工程延误导致的材料价格上涨和材料超期储存费用。
(3)施工机械使用费。对于索赔费用中的施工机械使用费部分包括:由于完成额外工作增加的机械使用费非施工单位责任的工效降低增加的机械使用费由于发包人或监理工程师原因导致机械停工的窝工费。
(4)分包费用。分包费用索赔指的是分包人的索赔费。分包人的索赔应如数列入总承包人的索赔款总额以内。
(5)工地管理费。工地管理费指施工单位完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的工地管理费,但如果对部分工人窝工损失索赔时,因其他工程仍然进行,可能不予计算工地管理费。
(6)利息。索赔费用中的利息部分包括拖期付款利息由于工程变更的工程延误增加投资的利息索赔款的利息错误扣款的利息。这些利息的具体利率,有这样几种规定按当时的银行贷款利率按当时的银行透支利率按合同双方协议的利率。
(7)总部管理费。主要指工程延误期间所增加的管理费。
(8)利润。由于工程范围的变更和施工条件变化引起的索赔,承包人可列入利润。索赔利润的款额计算通常是与原报价单中的利润百分率保持一致,即在直接费用的基础上增加原报价单元中的利润率,作为该项索赔的利润。
2、索赔费用的计算方法。索赔金额的计算方法很多,各个工程项目都可能因具体情况不同而采用不同的方法,主要有三种。
(1)总费用法。计算出索赔工程的总费用,减去原合同报价,即得索赔金额。这种计算方法简单但不尽合理,因为实际完成工程的总费用中,可能包括由于承包人的原因(如管理不善,材料浪费,效率太低等)所增加的费用,而这些费用是属于不该索赔的另一方面,原合同价也可能因工程变更或单价合同中的工程量变化等原因而不能代表真正的工程成本。凡此种种原因,使得采用此法往往会引起争议,故一般不常用。但是在某些特定条件下,当需要具体计算索赔金额很困难,甚至不可能时,则也有采用此法的。这种情况下,应具体核实已开支的实际费用,取消其不合理部分,以求接近实际情况。
(2)修正的总费用法。原则上与总费用法相同,计算对某些方面作出相应的修正,以使用结果更趋合理,修正的内容主要有:一是计算索赔金额的时期仅限于受事件影响的时段,而不是整个工期。二是只计算在该时期内受影响项目的费用,而不是全部工作项目的费用。三是不直接采用原合同报价,而是采用在该时期内如未受事件影响而完成该项目的合理费用。根据上述修正,可比较全理地计算出索赔事件影响,而实际增加的费用。
(3)实际费用法。实际费用法即根据索赔事件所造成的损失或成本增加,按费用项目逐项进行分析、计算索赔金额的方法。这种方法比较复杂,但能客观地反映施单位的实际损失,比较合理,易于被当事人接受,在国际工程中被广泛采用。实际费用法是按每个索赔事件所引起损失的费用项目分别分析计算索赔值的一种方法,通常分三步:
第一步,分析每个或每类索赔事件所影响的费用项目,不得有遗漏。这些费用项目通常应与合同报价中的费用项目一致。
第二步,计算每个费用项目受索赔事件影响的数值,通过与合同价中的费用价值进行比较即可得到该项费用的索赔值,
第三步将各费用项目的索赔值汇总,得到总费用索赔值。
(四)施工索赔程序和时限《建设工程施工合同》对索赔的程序和时间要求有明确而严格的限定。发(承)包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发(承)包人承担责任的其他情况,造成工期延误和(或)延期支付合同价款及造成承(发)包人的其他经济损失。长济律师根据有关规定,提醒承包人按下列程序以书面方式向发包人索赔:
1、索赔事项发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知
2、发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料
3、工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据
4、工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可
5、当该索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告,索赔答复程序同
3、4规定相同。
(五)施工索赔的几个关键环节
1、 提出索赔意向书根据招标文件及合同要求中有关规定提出索赔意向书,意向书中应包含索赔结构物名称、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失,无须附有详细的计算资料和证明。这样,使监理工程师通过意向书就可以把整个事件的起因、地点及索赔方向有大致了解。意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。这一阶段,要注意二点:一是索赔意向书递交监理工程师后应经主管监理工程师签字确认,必要时施工单位负责人、现场负责人及现场监理工程师、主管监理工程师要一起到现场核对二是索赔意向书送交监理工程师签字确认后要及时收集证据,收集的证据要确凿,理由要充分,所有工程费用和工期索赔应附有现场工程监理工程师认可的记录和计算资料及相关的证明材料。索赔项目种类及起止日期计算方法:
(1)延期发出图纸引起的索赔。如果在接到中标通知书后28天之内,未收到由发包人或其委托的设计单位提供的全部图纸、技术规范和其他技术资料,且未向承包人进行技术交底,作为承包人应依照合同提出索赔申请,接中标通知书后的第29天为索赔起算日,收到图纸及相关资料的日期为索赔结束日。由于为施工前准备阶段,该类项目一般只进行工期索赔,相应施工机械进场,达到施工程度因未有详细图纸不能进行施工时应进行机械停滞费用索赔。
(2)恶劣的气候条件导致的索赔。分为工程损失索赔及工期索赔。发包人一般对在建项目进行投保,故由恶劣天气影响造成的工程损失可向保险机构申请损失费用。在建项目未投保时,应根据合同条款及时进行索赔。该类索赔计算方法:在恶劣气候条件开始影响的第一天为起算日,恶劣气候条件终止日为索赔结束日。
(3)工程变更导致的索赔。分为工程施工项目已进行施工又进行变更、工程施工项目增加或局部尺寸、数量变化等。计算方法:承包人收到监理工程师书面工程变更指令或发包人下达的变更图纸日期为起算日,变更工程完成日为索赔结束日。
(4)以承包人之能力不可预见引起的索赔。由于在工程投标时图纸不全,有些项目承包人无法作正确计算,如地质情况等,该类项目一般索赔工程数量增加或需重新投入新工艺、新设备等。计算方法:在承包人未预见的情况开始出现的第一天为起算日,终止日为索赔结束日。
(5)由外部环境而引起的索赔。这是属发包人原因,由于外部环境影响如征地拆迁、用地的出入权和使用权等而引起的索赔。根据监理工程师批准的施工计划影响的第一天为起算日。经发包人协调或外部环境影响自行消失日为索赔事件结束日。该类项目一般进行工期及工程机械停滞费用索赔。
(6)监理工程师指令导致的索赔。以收到监理工程师书面指令时为起算日,按其指令完成某项工作的日期为索赔事件结束日。
(7)其他原因导致的承包人的索赔,视具体情况确定起算和结束日期。
2、做好同期记录索赔意向书提交后,就应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止,认真做好同期记录。每天均应有记录,要有现场监理工程人员的签字。索赔事件造成现场损失时,还应注意现场照片、录象资料的完整性,且粘贴打印说明后请监理工程师签字。同期记录的内容有:事件发生时及过程中现场实际状况、导致现场人员、设备的闲置清单对工期的延误对工程的损害程度导致费用增加的项目及所用的人员、机械、材料数量、有效票据等。
3、提交详细情况报告在索赔事件的进行过程中,承包人应向监理工程师提交索赔事件的阶段性详细情况报告,说明索赔事件目前的损失款额影响程度及费用索赔的依据。
4、 提交最终索赔报告当索赔事件所造成的影响结束后,承包人应在合同规定的时间内向监理工程师提交最终索赔详细报告,并同时抄送、抄报相关单位。索赔报告应包括以下内容:
(1)承包人的正规性文件。
(2)索赔申请表:填写索赔项目、依据、证明文件、索赔金额和日期。索赔项目一般包括工程变更引起费用、工期增加,由于地方关系影响造成局部停工等引起的机械、人员停滞,相应工期及费用增加等。索赔依据一般包括在建工程技术规范、施工图纸、发包人与承包人签订的工程承包协议、发包人对承包人施工进度计划的批复、业主下达的变更图纸、变更令及大型工程项目技术方案的修改等。索赔证明文件包括发包人下达的各项往来文件及承包人在施工过程中收集到的各项有利证据。索赔金额及工期的计算一般参照承包人与发包人签订合同中包含的工程量清单、工程概预算定额、定额编制办法、机械台班单价,地方下达的定额补充编制办法及业主、总监下达的有关文件。
(3)批复的索赔意向书。
(4)编制说明:索赔事件的起因、经过和结束的详细描述。
(5)附件:与本项费用或工期索赔有关的各种往来文件,包括承包人发出的与工期和费用索赔有关的证明材料及详细计算资料。
(六)施工索赔须注意的事项
1、索赔时效。索赔事件发生后,承包人必须在合同约定的时间内提出索赔。
2、承包人必须按照合同约定的程序进行,否则可能会丧失索赔利益的实现。
3、施工索赔实现的关键是承包人提供的证据确实充分。
4、施工索赔是单方主张权利要求,经对方签字确认后即成为工程签证,在双方未能协商一致的情况下,通过诉讼是施工索赔最后的救济手段。
(七)施工索赔证据索赔证据是关系到索赔成败的关键。只有在保存好完整的原始资料的情况下,才能将每一项索赔项目分初步设计图纸、施工图或设计变更的图纸、业主的书面指令、洽商记录和信函文件或每周例会纪要的记录、增加费用或支出的原始合同、单位以及实物照片等整理成证据,来证明索赔的成立,以争取索赔成功。施工索赔证据如下:
1、招标文件、投标书、中标通知书、工程预算书、工程量清单、施工合同及附件、工程图纸、技术规范、设计文件及有关技术资料、发包人认可的施工组织设计文件、开工报告、工程竣工质量验收报告。
2、工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令。
3、工程各项经发包人、监理工程师签字的签证。
4、工程各项会议纪要、协议、往来信件、指令、信函、通知、答复。
5、施工计划及现场实施情况记录、施工日报及工长日志,备忘录。
6、工程送电、送水,道路开通、封闭的日期记录。
7、工程停水、停电和干拢事件影响的日期及恢复施工的日期。
8、工程预付款、进度款拨付的日期及数额记录。
9、工程有关施工部位的照片及录象。
10、每天的天气记录,工程会计核算资料。1
1、工程材料采购、订购、运输、进场、验收、使用等方面的的凭据。1
2、国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件。
(八)施工索赔的解决方式可以依据《建设工程施工合同》约定的程序,由承包人提出,经双方友好协商、调解解决。承包人还可以委托长济律师向仲裁机构申请仲裁或向人民提讼解决。
三、发包人的反索赔广义的发包人反索赔包括二方面,一是施工索赔的预防二是发包人向承包人提出索赔。窄义的发包人反索赔,只指发包人向承包人提出索赔。在本文中,除非特殊指明,一般是指窄义的发包人反索赔。发包人反索赔,即发包人向承包人提出索赔,是指由于承包人不履行或不完全履行约定的义务,或是由于承包人的行为使发包人受到损失时,发包人为了维护自己的利益,向承包人提出索赔。在工程建设过程中,不健康的施工索赔会使发包人的利益受到重大损失,发包人应当提高防范意识,把违约事件缩小到最小的范围之内,并利用可能的反索赔机会,更好地保证工程目标的实现。
(一)反索赔的依据《合同条件》第31条中规定,乙方不能按合同工期竣工,施工质量达不到设计和施工规范的要求,或发生其它使合同无法履行的行为,甲方代表可以通知乙方,按协议条款约定支付违约金,赔偿因其违约给甲方造成的损失,这就是说,发包人可以向承包人提出索赔。在此类索赔中,发包人往往处于主动地位,可从应付工程款中扣除,甚至可以用留置承包人材料设备的方法作为抵押。
(二) 反索赔的类别根据《建设工程施工合同》规定,因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工,或因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准,或承包人不履行、不完全履行合同其他义务,承包人均应承担违约责任,赔偿因其违约给发包人造成的损失。
1、工程质量反索赔。当承包的施工质量不符合施工技术规程的要求时,或使用的设备和材料不符合合同规定,发包人有权向承包人追究责任。这类索赔通常表现为,要求承包人对有缺陷的产品进行修补要求承包人对不能通过验收的产品进行返工要求承包人在规定的时间内修复存在质量问题的工程等。
2、工期延误反索赔。指工期延误属于承包人责任时,发包人对承包人进行索赔,即由承包人支付延期竣工违约金。发包人在确定违约金的费率时,一般要考虑以下因素:发包人盈利损失由于工期延长而引起的贷款利息增加工程拖期带来的附加监理费由于本工程拖期竣工不能使用,租用其他建筑时的租赁费。违约金的计算方法,在每个合同文件中均有具体规定,一般按每延误一天赔偿一定的款额计算,累计赔偿额一般不应正超过合同总额的10%.
3、工程保修反索赔。在保修期未满以前未完成应该负责补修的工程时,发包人有权向承包人追究责任。如果承包人未在规定的期限内完成修补工作,发包人有权雇佣他人来完成工作,发生的费用由承包人承担。
4、解除合同反索赔。如果发包人合理地终止承包人的承包,或者承包人不合理地放弃工程,则发包人有权从承包人手中收回由新的施工单位完成全部工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。
5、对指定分包人的付款反索赔。指承包人未能提供已向指定分包人付款的合理证明时,发包人可以直接按照监理工程师的证明书,将承包人未付给指定分包人的所有款项(扣除保留金)付给这个分包人,并从应付给承包人的任何款项中如数扣回。
6、其他事项反索赔。根据《建设工程施工合同》,承包人存在因不履行合同或不完全履行合同而造成其他违约行为,或是由于承包人的行为使业主受到损失时,发包人均可以提出索赔。
(三)施工索赔的预防施工索赔预防,表现为防止被索赔,使承包人找不到索赔的机会,在工程管理中体现为签署严密的合同条款认真履行合同,避免己方违约发现自己违约,及时补救,减少损失。长济律师认为,施工索赔预防管理实践中,应着重加强以下工作:
1、强化管理,降低索赔风险。
(1)招投标管理。进一步加强规范设计、监理和施工过程的招投标,树立全面的招投标理念,把设计和监理推向市场,并对设计进行监理,进一步监督设计的质量和进度。杜绝边施工边设计,不给承包人因为工程变更而获得大量的索赔机会。
(2)计划管理。对基建项目的投资、工期和质量要有一个符合实际的计划,推行限额设计,严格控制工程造价,减少结算和付款风险。
(3)合同管理。认真研究合同条款的内涵,签订内容全面,切实可行的合同,要充分考虑到工程在未来建设和结算中存在的各种可能风险,对索赔费用的结算原则作出明确的规定。
(4)监理管理。明确监理的职责范围,对工程材料质量、施工质量、工期进行全面的监督。对施工过程中的签证材料进行严格的审查,分清责任,对于承包人造成的一切损失,一律不予签证应该签证的及时核实和签证,而对于无法核实的,超过时限的不予签证承包人擅自变更的不予签证。
2、对承包人所提出的索赔要求进行评审和修正。
(1)索赔是否具有合同依据,凡是工程项目合同文件中有明文规定的索赔事项,承包人均有索赔权,否则可以拒绝这项索赔。
(2)索赔报告中引用的索赔证据是否真实全面,是否有法律效力。
(3)索赔事项的发生是否为承包人的责任,属于双方都有一定责任的情况,确定责任的比例。
(4)在索赔事项初发时,如果承包人没有采取任何措施防止事态扩大,可以拒绝对损失扩大部份的补偿。
(5)考察索赔是否属于承包人的风险范畴。属于承包人合同风险的内容,如一般性多雨,国内物价上涨等,一般不接受因此产生的索赔要求。
(6)承包人是否在合同规定的时限内向发包人和工程师报送索赔意向通知。
3、认真核定索赔款额。
(1)索赔费用的审查。主要审查索赔费计算的范围索赔费计价水平停工中的人工和机械不能按正常的人工费和机械台班计算总部管理费和利润要分清计算的条件。
(2)索赔工期的审查。工期的索赔值不一定是某项工序实际延误的时间。如果是承包人施工组织不当,工效不高,设备材料供应不及时等,则不予补偿。
四、工程索赔中的预期可得利益
(一)预期可得利益索赔的法律依据所谓预期可得利益索赔,是指因为发包人或承包人不履行或不适当履行施工合同致使另一方本可以实现和取得的财产增值的利益不能实现和取得,承包人或发包人向违约方提起的赔偿损失主张。《合同法》第113条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。长济律师认为,该规定为合同一方进行预期可得利益索赔奠定了法律基础。
(二)承包人预期可得利益索赔的几种情况
1、根据《建设工程施工合同(示范文本)》有关条款,因发包人原因引起的合同终止,包括发包人拖欠进度款,承包人停止施工,且超过56天,发包人仍不支付的或者是因发包人违约致使合同无法履行。承包人经预通知后有权解除合同。在上述情况下,承包人除了可索赔已完工程价款、退场费用、已付货款及退货费用外,还可索赔合同解除给其造成的损失,包括预期可得利益的损失。
2、承发包双方签订的施工合同未采用示范文本的,承包人可以依据《合同法》第94条及《民法通则》第115条的规定,在发包人出现迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行及迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的等情形时,解除合同并要求发包人赔偿包括预期可得利益在内的损失。
3、发包人单方面删除合同工作,如住宅楼单体等单位工程、装修等分部工程、门窗等分项工程,发包人指令承包人不再施工,或指令由其他承包人完成的。承包人可要求发包人赔偿预期可得利益。
(三)承包人进行预期可得利益索赔时应注意的事项
1、避免轻易放弃索赔预期可得利益的权利。对于投标文件规定的合同终止时承包人的索赔仅限于直接损失等苛刻条款,或是避免轻易应允,或是在签订合同后一年之内请求或仲裁庭撤销。另外,避免在签署有关合同终止、合同工作删除的协议、结算书等文件时放弃这项权利。
2、最好在签约前的适当时机书面告知发包人承包该项工程的利润。不事先告知预期利润,承包人在索赔时要确定预期利润就很困难了。
3、把在握索赔时机的同时,不要因错过了诉讼时效而丧失胜诉权。
4、聘请专业律师作为索赔顾问。既熟悉法律、又熟悉工程交易习惯和工程造价的专业律师在承包
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