劳动合同法第三十八条的注意事项有什么？

[律师回复] 说案情

[律师回复] 对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。以上是关于刑事拘留八十条第一项判多久的解答。

[律师回复] 摘要:行政复议中,《行政复议法》第二十八条的适用是一个颇具争议的问题。文章对于复议机关撤销、变更或确认具体行政行为违法的适用条件,从理论的高度和实务的角度进行了分析研究。针对复议工作中出现的一些问题,深入地分析了原因,提出了一些可行的建议。 　　关键词:行政复议;撤销;变更;确认违法 　　 　　《行政复议法》第二十八条规定了行政复议决定的种类。其中第一款第(一)、(二)项规定的决定维持、决定履行的适用条件易于把握,而第(三)项规定的决定撤销、变更或者确认具体行政行为违法的适用条件则不十分清晰,因此导致复议工作中出现了一些理解上的偏差,有感于此,本文仅就行政处罚案件的复议工作中如何理解、适用该规定谈一些个人看法,以期有裨于行政复议的实务工作。 　　一、对专家学者意见的分析探讨 　　《行政复议法》第二十八条第一款第(三)项规定了复议机关决定撤销、变更或者确认具体行政行为违法的五种情形,即:1.主要事实不清、证据不足的;2.适用依据错误的;3.违反法定程序的;4.超越或者滥用职权的;5.具体行政行为明显不当的。由于立法机关没有对行政复议法做出明确解释,因此,不仅在实践中对该条的理解与适用意见不一,就是专家学者也存在意见上的分歧。 　　第一种观点认为,撤销分两种情况:一是全部撤销,二是部分撤销,适用《行政复议法》第二十八条第一款第(三)项规定的全部情形。变更决定适用事实清楚、证据确凿、具体行政行为明显不当的情形。确认违法主要是针对无撤销意义的具体行政行为,目的是宣告被申请人存在违法行使职权侵害申请人合法权益的事实,以便为申请人获得行政赔偿提供条件。 　　第二种观点认为:撤销和变更决定的适用条件相同,即第二十八条第一款第(三)项规定的情形。而确认违法仅适用以下情形:一是对行政机关的违法(诸如打人或损坏物品的事实)行为,二是效力已经灭失的具体行政行为,三是无效的具体行政行为,四是不能成立的具体行政行为。 　　笔者认为,上述两种观点存在一个共同缺陷,即没有分清撤销、变更和确认违法的区别,因而,容易导致适用时的混乱和自相矛盾。例如:第一种观点认为撤销可以适用第二十八条第二款第(三)项规定全部情形,而变更可以适用明显不当的情形,这就给复议机关一个很大的自由裁量空间,极有可能出现同一案件既可撤销又可变更的情况,难以保证复议决定的公正性;第一种观点在确认违法上主张针对无撤销意义的行为,但没有阐明“无撤销意义”的指向。第二种观点认为变更可以适用第二十八条第二款第(三)项规定的全部情形,其所带来的问题更多。如,事实不清、证据不充分的如何变更?程序违法的如何变更?这种观点不仅在理论上说不通,也会在实践中增加复议机关违法的机会。 　　二、撤销、变更和确认违法的适用条件 　　从法律的精神讲,行政机关做出的任何一项具体行政行为都应当客观、公正。客观是指具体行政行为依据的事实要全面、准确反映事件的真相。公正是指做出具体行政行为的决定应符合法定程序,具体行政行为的内容要符合法定幅度。实质上也就是行政复议法第二十八条第一款第(一)项规定的情形,即认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当。 　　要做到客观、公正,应具备三个基本条件:第一,客观方面,必须具备快速收集证据的设施、工具和检验器材,保证全面、准确地掌握证据。第二,主观方面,行政执法人员必须具备良好的职业道德和业务素质,能够正确地适用法律。第三,制度建设方面,必须建立相关的惩戒制度,使执法人员不敢贪赃枉法。但是在实践中,设施、工具、器材再先进,也难以保证调取的证据全面真实没有瑕疵,执法人员素质再高,也可能出现判断失误。制度再健全、惩罚再严厉,也会有人作奸犯科。因此,我们在评判一个有争议的具体行政行为时,其是非标准就是复议法第二十八条第一款第(一)项的内容,符合此项规定的正确,不符合此项规定的错误。对错误的具体行政行为(行政处罚),应该首先考虑错误成因,并以此为前提决定撤销、变更或确认违法的适用。 　　1.撤销行政处罚 　　撤销是对争议行政处罚效力的否定,其涵义是指行政机关执行职务时遵守了法律的规定,但因客观条件限制或主观认识错误,导致具体行政行为(行政处罚)错误。撤销主要适用事实不清、证据不足或适用依据错误的行政处罚。 　　行政处罚决定已经做出,首先应推定其合法并由此产生执行的效力。但是,一个正确的行政处罚应具备的第一个要件是事实清楚、证据充分,此条件不具备,其他就成为无源之水。因此,对客观事实的认定是行政处罚的前提。实践中,人们对事物的认识受许多因素的制约,有时通过主观努力能够达到,有时难以达到。例如在证据的调取上,因时间、环境、技术手段、交通工具的限制,很可能出现主要证据灭失或取得的证据不全面的情况。但案件事实需要证据支持,在没有证据或证据证明力较弱的情况下,事实的认定就会发生困难。所以,案件事实的真实性是行政处罚存在的基础,尽管决定这个基础的条件并不完全为人们所左右。也就是说,即使我们严格遵守了法定的权限和程序,仍然难以避免事实认定上的偏差。 　　除了事实认识上的错误,行政机关还可能在适用依据上出现错误。适用依据错误主要指应当适用此法而适用了彼法,应适用此法甲条而适用了乙条,在上位法与下位法不一致时,应当适用上位法却使用了下位法,或者适用已经废止的法规等情形。出现上述问题既有客观因素又有主观因素,客观因素是执法人员业务素质差,对法律规范理解不准确。主观因素则不排除执法人员徇私的可能,尽管这种问题在实践中很难查证。 　　因此,对事实不清、证据不足或适用依据错误的,撤销就成为复议机关优先的选择。 　　2.确认行政处罚违法 　　确认行政处罚违法是对所争议行政处罚的否定,其含义是法律规定了行政机关执行职务时应当遵守的规范,而行政机关没有遵守或者违反了这些规范。确认违法应主要适用违反法定程序、超越职权和滥用职权的行政处罚。 　　行政处罚的违法性包括两个层面的含义,一个层面指是否符合法律的原则精神,在这个层面上,一般缺少明确的、可操作的判断标准。第二层面指是否符合法律的具体规定,在这个层面上,一般有明确的规范来衡量。上述三种情形中,除滥用职权属于违背法律精神外,其他两种情形都违背了法律的具体规定。 　　违反法定程序是指没有履行法定程序,应当适用此程序而适用了彼程序。超越职权是指下级机关行使了上级机关的权力,或者超出管辖范围行使职权。滥用职权是指违背法律的精神、目的、宗旨,为谋取个人私利或为泄私愤行使公共权力。从行政执法人员的主观心态分析,出现上述问题,既有故意又有过失,但无论哪一种,最终都导致行政处罚行为违法。所以,对这种行为应当从性质上予以否定,复议机关通过确认行政行为违法,来消灭其法律效力。 　　有些学者认为确认违法主要针对已执行完毕无撤销意义的具体行政行为,目的是为相对人申请赔偿提供条件,对此,笔者认为执行完毕不等于终止,只有在相对人丧失了救济权力且执行完毕后,具体行政行为才能终止,撤销才没有意义。具体行政行为(行政处罚)无论是被撤销还是被确认违法,行政机关都应承担赔偿责任。 　　3.关于变更行政处罚 　　变更是对行政行为适当性的否定,其含义是指相对人承担的义务与其承担的责任相差悬殊,如对危害严重的行为人处以小额罚款,或者是对同一行为的不同相对人给以差别较大的处罚等,总之具体行政行为(行政处罚)的内容有违公正原则。变更适用于处罚明显不当的情形。 　　变更行政处罚的实质是复议机关实施新的行政处罚,所以,变更应当具备以下条件:第一,行政处罚事实清楚、证据充分。第二,被申请人做出行政处罚事实清楚、证据充分。第三,被申请人没有超越职权。理由如下:首先,复议机关作为被申请人的上级机关,虽然有权行使下级机关的权利,但是在行使时必须遵守法律规定的权限和程序。其次,在上述三条件不完全具备的情况下,若变更行政处罚,复议机关必须依照法定程序重新调查取证,重新决定,否则,可能构成程序违法。比如,在被申请人违反程序做出行政处罚的前提下,复议机关不能做出变更决定,只有在履行了法定程序以后,才能决定新的处罚。可见,在不具备上述条件下的变更,复议机关要付出很大的成本或承担一定的(违法)风险。 　　三、与此相关的两个问题 　　1.关于责令被申请人在一定期限内重新做出行政处罚决定 　　《行政复议法》规定,复议机关决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新做出具体行政行为,笔者认为应把握三点:1.此规定只适用于法律依据错误(依据已废止的除外)而事实清楚、证据充分、符合程序、未超越职权或者滥用职权的行政处罚。2.应尽量避免责令被申请人重新做出行政处罚。3.复议决定未责令被申请人重新做出行政处罚决定的,被申请人不得再做出行政处罚决定。以上观点主要基于以下考量。 　　首先是基于行政成本的考虑。其一,如果被申请人的行政处罚是因事实不清、证据不充分被撤销,即使责令重做,仍然难以保证事实清楚证据充分,徒增行政成本。因为物证受客观条件的制约,人证受社会环境的影响,认定案件事实时应优先使用距行为发生最近的证据材料。随着时间的推移,物证会灭失、变化,证人会因记忆力减退或受到利诱、威胁做出虚假证词。其二,如果行政处罚因违反程序而被确认违法,复议机关也不宜责令重做。因为,程序是保证实体正确的唯一途径,被申请人只有严格依据法定程序调查、取证、质证、决定才能保证行政处罚的客观公正。假如因程序违法而责令重做,在不得以同一事实和理由做出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为的制度约束下,被申请人势必为了处罚而收集新的证据。如此,除了投入新的人力、物力和时间外,有可能出现虚假证据。因此,应该充分认识正当程序的意义,在程序与事实的关系上,必须信守这样一种观念:程序合法未必真实,而程序违法肯定虚假。其三,因超越职权或滥用职权被确认违法的情况下,没有责令重做的必要。所以,对行政处罚来说,除适用依据错误的情况,其他情形不宜责令重做,否则,不仅浪费行政成本,而且劳而无功。 　　其次是考虑社会关系的稳定。对申请人和复议机关而言,责令重做具有不可避免的潜在的负担。被申请人重新做出行政处罚决定,申请人不服,仍然会申请行政复议,复议机关还要依法受理,因此形成缠讼,使申请人、被申请人和复议机关三方都不得安定,使已确立的权利义务关系处于不稳定状态,进而影响整个社会关系的稳定。 　　第三,考虑职权法定。行政复议法规定被申请人重新做出具体行政行为必须由复议机关决定。这一规定的另一含义是:复议机关未责令重作的,被申请人不得对同一行为重新做出具体行政行为。 　　2.关于复议案件的审理层次顺序 　　基于以上理解,笔者认为,对行政处罚的复议,可以按层次进行,在某一层次出现问题可直接做出复议决定,没有问题,则继续下层次的审查。 　　首先,审查行政处罚程序是否合法,应当适用一般程序的,不能适用简易程序。应当适用听证程序的,必须告知相对人听证的权利并应相对人的要求举办听证。如果被申请人违反法定程序,则可以直接确认行政处罚违法,无需对事实、证据、依据及权限进行审查。其次,要审查被申请人的权限,对于超出职权或滥用职权的,应当确认行政处罚违法。再次要审查事实和证据,对事实不清、证据不充分的,应当撤销行政处罚。然后审查适用的法律依据,适用依据错误的,撤销并责令被申请人重新作出行政处罚。 　　上述各方面没有问题的,则审查处罚是否适当,不适当的,复议机关予以变更。依据这样的层次审理复议案件,最大的好处是可以认准问题,提高效率。