建设工程挂靠施工的法律认定

建设工程中的挂靠施工，在民事体系里体现为一种合同关系。

实践中比较通用的挂靠施工的合同关系有两种：

一种是《建设工程施工合同》，该合同系发包方(甲方)与被挂靠单位(乙方)签订的，即合同的主体系发包方和被挂靠单位，而挂靠人一般作为被挂靠单位的特别授权代理人或项目经理在合同尾部的乙方处签字。

第二种是《工程内部承包合同》，该合同系被挂靠单位(甲方)与挂靠人(乙方)签订的，合同签订后，甲方还会向乙方出具任命文件或特别授权委托书，以用于办理与发包方的联系事宜。

此时发包人、实际施工人(挂靠人)、被挂靠单位之间行程了何种法律关系呢?

我们认为若三方对挂靠施工均是明确认同，三方实际形成了三个法律关系：

一是发包人与实际施工人(挂靠人)间建立的建设工程施工承包合同;

二是实际施工人(挂靠人)与被挂靠单位间形成的关于资质的借用合同关系;三是发包人与被挂靠人间形成的就工程建设所产生的各种债务的保证合同关系。

《建设工程施工合同》体现的承包人是被挂靠单位，但根据对挂靠的定义是指借用资质，因此，出借资质的人并非工程的承建人，因而不应作为合同相对人，相应的实际施工人才是工程的真正承建人，因而才应当作为该合同的当事人，而非被挂靠单位。

其次，《工程内部承包合同》，该合同可能名称多种多样，但就内容看，就是关于建筑资质的借用合同。

第三，虽然在三方的各类合同文件中，均不能体现被挂靠人就挂靠施工的工程作为保证人，但事实上这确实是三方的一致意思，即使最开始不知情，在工程的后期也是知情和默认及认可的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“建设工程施工合同中没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效”。

那么该施工合同的签订究竟是违反的哪条法律强制性规定，我们认为应当是指《建筑法》第十二条对施工人资质的强制性规定，由于在该施工合同中，承包人是实际施工人，没有相应资质，因而导致了该施工合同无效。

而挂靠人与被挂靠人关于资质出借所签订的《工程内部承包合同》，则因违反《建筑法》第六十六条关于禁止出借资质的规定而无效。

但若将该建设工程施工合同的承包人理解为被挂靠人，则该施工合同则并无任何无效的理由。