挪用资金罪一审前退还能从轻处罚吗?

最新修订 | 2024-03-04
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专家导读 挪用资金罪一审前退还能从轻处罚,因为如果是在一审之前能够退还相关的犯罪的财产的情况之下,那么就是所造成的后果并不是特别的严重,所以是可以从宽对此进行处罚的。这是明确规定的。
挪用资金罪一审前退还能从轻处罚吗?

一、挪用资金罪一审前退还能从轻处罚吗?

挪用资金罪一审前退还能从轻处罚,对于本罪中“数额较大、超过3个月未还的”这种情况而言,“超过3个月未还”就是构成挪用资金罪的必备要件。在这种情况下,挪用本单位资金是否超过3个月未还就成为区分一般的挪用本单位资金的违法行为和挪用资金罪的界限的重要标准之一。

对于挪用资金罪中“虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的”、“进行非法活动的”这两种情况,虽然本法中并无时间长短的要求,但是,如果挪用的时间很短,造成的社会危害性不大,可以作为《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大”的情况,不认为是犯罪,作为一般的挪用本单位资金的违法行为处理。

二、挪用资金罪的具体认定情况是什么?

(一)挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的。

这是较轻的一种挪用行为。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金,具用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用,但未用于从事不正当的经济活动,而且挪用数额较大,且时间上超过三个月而未还。根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,挪用本单位资金一万元至三万元以上的,为“数额较大”。

(二)挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的。

这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制,只要数额较大,且进行营利活动。所谓“营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。这里的“数额较大”,根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,是指挪用本单位资金五千元至二万元以上的。

(三)挪用本单位资金进行非法活动的。

这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制,也没有数额较大的限制,只要挪用本单位资金进行了非法活动,就构成了本罪。所谓“非法活动”。就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。

对于挪用资金罪的犯罪事实判决情况,在司法实践是有明确规定的,如果对相关情况的处理和认定不清楚的,可以聘请律师来进行界定,特别是在涉及到退还了部分钱款的情况下,是否还按照挪用资金的金额来计算,应当进行明确界定。

在我们的现实生活当中,不管是挪用资金罪还是其他类型的犯罪行为,如果在案件审查过程当中说存在着退赃或其他方面进行积极认罪的态度的话,是可以在量刑这个方面从宽处理的。比如说流动资金罪在一审之前存在退还资金的话,就可以从轻处罚。

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(一)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,超过三个月未还的;
  
(二)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,进行营利活动的;
  
(三)挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上,进行非法活动的。
  具有下列情形之一的,属于本条规定的“归个人使用”:
  
(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;
  
(二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;
  
(三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。
 最高人民法院 最高人民检察院
  关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释
  第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
  刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
我一个朋友涉嫌挪用公款罪,但是他有自首情节。不知道能不能从轻发落,所以我想要了解一下挪用公款罪自首能不能从轻发落?
[律师回复] 挪用公款罪和挪用资金罪是两个罪名,一百万是肯定要追究刑事案子的。
1、挪用公款罪,是指国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。
处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。你这种属于巨大。
2、挪用资金罪,根据我国《刑法》和有关司法解释规定,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。
公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。
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辩 护 词
审判长、审判员:
我们接受王某本人的委托,参与其涉嫌受贿罪的二审开庭审理,经庭审示证、质证结合全案证据辩护人总体认为:原审判决事实不清,证据不足,建议二审法院依法改判王某无罪!具体辩护意见分述如下,供合议庭参考:
一、王某未利用职务之便为某峰公司担保
(一)王某无职务可供利用,无法也不可能实际经营管理担保公司
1、一审证据体系能够稳定证明:财政所长和纪委书记职权均不包括经营担保公司。表现在:工商资料反映王某既不是法定代表人也不是聘用经理;相关政府文件或者会议纪要没有任命王某管理经营担保公司;无证据证实有关部门委托或授权实际经营管理担保公司。
2、担保公司工商登记明确登记潘某是法定代表人、孙某是经理.根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第二十五条规定:“经登记主管机关核准登记注册的代表企业行使职权的主要负责人,是企业法人的法定代表人。法定代表人是代表企业法人根据章程行使职权的签字人”,不能因为吴某、潘某等人的猜测性证言认定其实际管理公司,谁也不能肯定吴某等人的证言就一定是真实的,他们的证言同样属于待证事实,并无相关的书证或者其他确定的事实加以证明,检察机关不能用待证事实来证明待证事实。
3、王某对内没有决策权、审批权。吴某、潘某等人证明王某受托经营管理担保公司,这只是他们的一种说法,其实质上是担保公司的办公地点设在财政所,担保公司财务核算由财政所会计杨某兼任,担保公司的资金绝大部分是财政资金,王某作为财政所长,按照领导决策办理相关经济业务事项,起到上传下达作用,王某并没有决策权,也没有审批权,这可以从沭城镇镇长吴某的证言中得到印证。吴某证言:“担保公司的资金使用要由镇领导批准,我任镇长时担保公司的业务都是经黄书记安排后由我签批,法人代表潘某也要签字的”。

4、至于王某在侦查机关供述“镇里安排自己负责担保公司的经营管理,担保公司为某峰公司担保250万元贷款”,王某已在本次庭审中进行了辩解:“在某县检察院审查期间,检察人员已将担保公司为某峰公司担保250万元贷款一事跟我讲了,在自己被宣布逮捕并被送到某县看守所的当天,由于我在检察院办案点被折磨了二个半月,又被突然宣布逮捕,精神几近崩溃,讲了我知道担保公司为某峰公司担保250万元贷款一事。其客观事实是:在检察人员没有跟我讲担保公司为某峰公司担保250万元贷款一事之前,我一直以为我是以个人名义为某峰公司担保贷款,我并不知道担保公司为某峰公司担保贷款,我是受检察人员的诱供。担保合同上的三个印章是丁某偷盖上去的,我在2015年6月30日某县法院第一次开庭时,我才看到担保合同上盖有担保公司的公章及潘某和我的私章”。
辩护人认为,王某的辩解,可以从以下三个方面得到印证:
①芮某当庭证言:担保贷款手续是我和丁某办理的;
②王某的私章作为银行印鉴章是丁某保管的;
③某银行于某违反规定,在明知王某不是法人代表,没有签字权的情况下,办理了担保贷款。
5、关于花某证人证言。花某找王某和丁某帮助某峰公司融资,花某只是说:“过了几天,王某给我打电话说250万元贷款在某银行已经办好了”。自始至终都没有说王某以担保公司名义担保贷款,这恰恰与王某所说的以个人名义担保贷款相互印证。
(二)担保公司公章、王某及潘某私章谁保管并私盖在担保合同上需要进一步查实。
1、王某证实自己只有一个私章是作为财务印鉴章,由丁某保管,丁某签发银行支票时都要加盖王某的私章。辩护人从丁某、吴从杨贪污案中了解到,吴从杨在讯问笔录中多次提到,丁某当场给其开银行支票,并没有需要找王某盖章,丁某在侦查机关的讯问笔录也反证了王某的私章是丁某自己保管的,从而证明了担保合同上的印章是丁某瞒着镇领导及王某偷盖上去的,也推翻了杨某证明王某的私章是王某自己保管的谎言。
2、王某任财政所长期间,不仅包村管账,还兼管开发区厂房建设工作,平时很少在财政所,为了方便办理业务,单位的印章是交由总账会计丁后银和出纳杨某负责保管的。这一做法和其他单位一样都是约定俗成的惯例,同时这样操作也不违反《会计法》的相关规定。
2、潘某证明其印鉴由财政所保管,但并未具体指明是王某还是丁某在实际保管,其仅仅是推测担保合同上印章可能系王某加盖。
3、某银行信贷员于某的证言不可信。
(1)审核贷款资料应发现王某并非法定代表人或经理,其无权决定以公司名义对外担保贷款事项;
(2)王某和于某并不相识,也没有业务往来,这点也得到了时任某银行分管信贷副行长王斌的确认。众所周知在当时贷款不易的情况下,银行不可能仅凭担保公司有存款就直接发放大额贷款。
4、从担保合同中保证人栏的签字来看,王某签在了“保证人”处,如果其利用管理担保公司的职务便利,应该签在“法定代表人”或“授权代理人”处,另外,王某的印鉴章又盖在了法定代表人潘某的前面,显得那么的多余而又不协调。
5、芮某在庭审中也明确表示,当时某峰公司250万元贷款的事情系丁某帮忙办理的,而丁某曾在某银行总部所在地扎下任职,与王斌、于某等人熟识,如果说要利用职务便利,那么也只能是丁某。
因此,一审法院认定“王某利用管理担保公司职务上的便利,以担保公司为某峰公司在某银行贷款人民币250万元提供担保,并在担保合同上签字盖章,为某峰公司在某银行担保250万元贷款提供便利”,既没有法律依据,也没有事实依据,事实认定错误。王某对外没有签字权,对内没有决策权、审批权,王某是以个人名义在担保合同上签字,担保手续是丁某与芮某办理的,担保合同上的三个印章是丁某偷盖上去的,某银行信贷员于某与丁某合谋,违规办理了250万元担保贷款,王某并不知情。
二、王某收受的13万元系芮某所送。
一审法院根据蒋某峰、丁某、丁某波、芮某及贡某波的证言,证明王某收受了蒋某峰送其13万元钱,没有事实依据,蒋某峰、丁某等人的证言明显是虚构的谎言,且不难看出本案在侦查期间带有一定的诱导和暗示!。
1、芮某当庭证明:花某、丁某、王某每人13万元钱是自己和蒋某峰、丁某波在某江饭店停车场送的。辩护人姑且不论该证言中有多少是真实的,但至少能够说明蒋某峰带着丁某波在王某办公室送钱是存疑不可信的。王某的陈述,以及蒋某峰、花某的证言证明,都一同指向了送钱地点— 某江饭店停车场。
2、蒋某峰带着丁某波在办公室送钱是存疑不可信的。根据蒋某峰及芮某的证言,蒋某峰跟王某只是认识,并不太熟悉,蒋某峰作为身价过亿的老板,竟然带着自己的下属,到时任沭城镇纪委书记的办公室,明目张胆地行贿,将钱放在王某办公桌上近一个小时,此时正值上午上班时间,就不怕被其他人发现?作为一个正常思维的人,蒋某峰给镇纪委书记行贿还带着一个证人,谁还敢收受,明显与常理不符。
3、丁某波证明2010年5月份陪蒋某峰到沭城镇财政所王某的办公室,送给王某和丁某26万元钱明显是编造的谎言,王某当庭陈述:当时我已经改任纪委书记半年多,财政所的办公室在7楼,我的办公室在9楼,且有门牌,门牌上清楚地标明了“纪委书记”办公室,且两办公室分别位于大楼电梯的两侧,如果蒋某峰真的送钱到办公室,他根本不需要经过丁某的办公室。
4、丁某的证言存在多处不能对应:
①先说不认识和蒋某峰一起去的那个人,后在检察院侦查人员的再次确认下,他还是坚持说不认识。但下次笔录时他又说是叫小丁的;
②丁某不可能看到蒋某峰向王某办公室送钱,即使蒋某峰经过丁某办公室,丁某也该会和蒋某峰打声招呼;
③丁某看到桌上摆着一个黑色塑料袋,就知道里面估计有30万元不符合常理。
④如果丁某对担保贷款一事全然不知,蒋某峰根本不需要送钱给他,即使按照丁某自己的说法,吃“喜面”也不可能给13万之多。
5、行贿、受贿一般发生在熟人之间,且具有一定的隐蔽性。本案中蒋某峰与王某并不熟悉(这点得到了芮某的确认),同时其还表示带司机丁某波到王某办公室送钱,显然更加不合常理。
辩护人认为:芮某的出庭,使得王某收受钱款的过程又多了一种说法且在时间、地点、行贿人、具体情形都做不到合理的排除。这只能让辩护人的观点是正确的,即:本案事实不清,证据不足!
三、王某将13万元退给了芮某
一审法院以丁某、芮某等利害关系人的证言,证明王某没有将13万元钱退给芮某,没有事实依据,丁某、芮某的证言系编造的谎言,纯属子虚乌有,矛盾重重。
1、丁某的证言不能作为证据使用,丁某是重要的利害关系人,既是检举人,又是当事人,又是证人,辩护人从丁某、吴从杨贪污案中了解到,丁某冒充王某签字数额巨大。
2、芮某是利害关系人,如果芮某承认王某将13万元钱退给了他,而他没有将王某退给其13万元钱交给公司,那么,他将面临被以“职务侵占罪”而追究刑事责任。
3、蒋某峰、丁某等人,以王某提出自己有收条为分水岭前后证言发生了一系列的变化,比如: 2015年1月20日蒋某峰说:“我记得当时王某好像还叫我打了一张什么条子的”;1月23日丁某跟着就说“我印象中记得王某在给我13万元钱时,对我说这钱已经叫蒋某峰打过收条了,不会出什么问题的”;在2月17日王某说钱退给了芮某,并有芮某打的收条之前,蒋某峰、丁某、芮某从没提到芮某打收条给王某一事。在2月17日王某说有芮某打的收条之后,突如其来地3月4日芮某、3月5日丁某的证言都变成了是芮某打给王某的收条,并且日期是朝前写的,王某并没有退钱。那么,蒋某峰、丁某在2月17日之前说王某叫蒋某峰打收条一事又怎么解释呢?
4、丁某在2015年1月23日第5次讯问笔录中说:“在开始吃饭前,我将芮总喊到一边,将13万元钱退给了他”。如果丁某有芮某打的收条,丁某为什么当时不对检察人员说自己有芮某打的退钱收条呢?而当王某拿出芮某打的收条后,他又说有芮某打的收条呢?明显不符合常理。
5、关于两张空白今到据的来源,丁某、芮某的所谓证言无法相互印证。
(1)2015年3月4日芮某说:“在吃饭前,王某和丁某把我叫到隔壁空的包间,王某说收13万元怕出事,让我给每人打一张收条,然后丁某拿出两张空白的今到据给我”。2015年12月10日的笔录中芮某再次确认是丁某拿出两张空白的今到据给他。
(2)2015年3月5日丁某说:“在饭前王某把芮某喊到旁边的房间,过一会儿王某才又过来叫我也过去,我就到旁边的那个空房间,当时芮某还在,王某递给我一张芮某打的收条,王某说现在有芮总打的收条,钱就可以放心用了”。

(3)、芮某在二审庭审中,一时说是王某拿两张空白今到据给自己,一时又说是丁某拿两张空白今到据给自己,一时又说以在检察院说的为准。
6、关于两张收条的书写工具。书写两张收条的笔来源于何处?是一支笔还是二支笔?一审法院没有查明事实真相。在二审庭审中,芮某证言:“笔是从饭店服务员处拿的,是墨水笔,只一支笔”。而从王某及丁某提供的收条看,二张收条根本不是同一支笔打的,与芮某的证言相互矛盾。
7、关于丁某妻子李某娟时隔近一年找到了芮某打给丁某立据日期为2010年5月14日的13万元收条。
(1)、2015年3月5日丁某说芮某打给他的收条因为搬家找不到了,但时隔近一年李某娟又向检察院提供了该收据,我们有理由怀疑这张收条的真实性,在丁某并未真退款的情形下,其收条作为护身符,怎么可能那么轻易的搬家丢失?在花某取保候审后毫无征兆的蹊跷出现且在没有指控丁后银受贿情况下而由其家属主动提交?莫名其妙之处令人百思不得其解!辩护人有理由怀疑丁某根本没有收条,这张收条有可能是花某的(当时李某娟是无法从花某处拿到收条),也有可能是芮某后打的。【花某证言:“(问:你把这13万元退还后,那张收条在哪?)答:应该在我家里,具体什么位置记不清了”】辩护人请求二审法院依法调取花某的收条以供控辩双方质证?
(2)按照芮某所说,是丁某拿二张空白今到据给他,时间是朝前打的,那么按常理,丁某拿出的二张空白今到据应该一模一样,可事实是这二张空白今到据从格式到字体以及纸张等无一处相同,并且不是用同一支笔写的,明显不符合常理。
(3)即便丁某的收条真是芮某打给他的,也只能证明丁某自己没有退钱而叫芮某打的假收条,但是并不能证明王某也没有退钱而叫芮某打的假收条,因为花某退钱,芮某也给花某打了收条。至于花某退钱芮某跟蒋某峰汇报,那是因为花某退钱有国税局二人证明,芮某不敢不汇报给蒋某峰。
8、关于杨某、杨某梅、贡某波对涉案今到据的证言。辩护人认为杨某、杨某梅、贡某波的证言不能证明空白今到据的来源。
(1)涉案的空白今到据是种类物,不是特定物,在沭阳的大小超市、文具店都可以随意买卖。
(2)杨某梅、贡某波证言涉案今到据某峰公司未使用过,那么,芮某打给花某的收条,是否也是用的涉案今到据?一审没有查明事实真相。
9、侦查机关问芮某:“花某的13万元是蒋某峰送的,为什么要退给你?”芮某答:“蒋某峰很少在沭阳,沭阳这边工作主要是我在负责,他们又对我熟悉,所以他们退给我的。”三个人中丁某自认未退,所以这里的“他们”应该包括王某,同时也符合谁送钱退回给谁的常理。
10、两张收条的格式、印刷字体、排版、书写习惯及笔迹的粗细程度均存在明显差异,而芮某在庭前、庭上证言前后矛盾,先说注意到差异后又说没有注意到,还坚持认为系用一支笔书写,该事实没有其他证据证实系几人“密谋”,那么就不能排除系两次书写的可能性。
1
1、关于一审法院认定王某无法证实自己已将涉案13万元钱退还芮某。王某在庭审中明确表示:“我自始至终都说已经将13万元退给了芮某,而且有芮某打的收条,这是铁证,请问还要我如何证明”?辩护人认为,一审法院认定王某没有将涉案13万元钱退还芮某,没有事实依据,利害关系人丁某、芮某的证言矛盾重重,不符合常理,不可采信。
1
2、一审法院认定王某拒不交待赃款去向致使该款无法追缴。王某在庭审中明确表示:“我没有‘拒绝’交待,我自始至终都说13万元已退给了芮某,而且有收条,难道还要让我再退一次”? 辩护人认为,王某收受的13万元钱已及时退给了芮某,并不存在拒不交待赃款去向一说。
四、某鉴定中心出具的鉴定意见不能作为定案证据。
1、文书生成时间的是否可以鉴定不管是学理上还是司法实践中都持否定态度。
(1)、学理:鉴定意见使用的“挥发性成分测定法”和“气相色谱法”两种检验鉴定方法目前都属于学术研究阶段,是实验室方法,是建立在理想状态下的静态检验法,并没有运用到实际检案中。【《中国人民公安大学学报》(自然科学版)2007年第4期和《湖北警官学院学报》2014年第8期】
(2)、实务:浙江省高院在浙高法鉴[2011]5号《关于文件形成时间鉴定的意见》中指出:所谓文件形成时间的鉴定,目前除了用圆珠笔书写的文件,在以同样的圆珠笔书写的不同时间的样本比对时,可以用薄层分析实验效果较好外,其他材料形成的时间目前尚无国家或行业内认可、统一的检验、鉴定方法。-----尤其是要提交法庭作为证据使用更为不妥”
2、鉴定意见中鉴定标准不明确,且违反了国家禁止性规范。该鉴定意见中没有在附件说明其使用的是国家标准、行业标准、专家认可的技术标准还是鉴定机构自行制定的技术性规范,但从鉴定文书的表述内容可以看出其使用的是自行制定的技术规范,但未作为附件提供,也未在附注中加以说明。即便如此,该鉴定也违反了最高人民法院法司【2008】12号《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》第二项规定:“不能使用鉴定机构的自备样本进行文件制成时间的鉴定。”
3、鉴定意见本身存在若干重大疑点,必然导致该鉴定不能作为定案依据使用。表现在:
(1)浙江省高院[2011]5号《关于文件形成时间鉴定的意见》中例举了该鉴定机构历史上存在出具荒唐鉴定意见的劣迹;
(2)鉴定人员不具备文书鉴定资格专业,相关规范要求鉴定人员一般为2人,应当具备文书专业技术职称,同时第一鉴定人还应当具备文书鉴定专业中级技术职称[详见司法部司法鉴定管理局发布的《司法鉴定技术规范-文书鉴定通用规范》(SF/Z JD0201001-2010)第2部分〈文书鉴定通用程序〉(检验/鉴定程序)规定:文书鉴定的鉴定人应当具备文书鉴定专业技术职称;普通程序中鉴定组应当同时满足以下二个条件:
①鉴定人为2人;
②第一鉴定人应当具有文书鉴定专业中级技术职称]。本案的第一鉴定人孙建兰系助理工程师,系初级职称,而另一鉴定人王竟则无技术职称;
(3)鉴定的受理违规。
A、送检单位没有提供比对样本,鉴定材料不完整、不充分,违反了最高人民法院法司【2008】12号第一项规定:“对落款时间和怀疑时间超过六个月的,要求送检单位必须提供比对样本”和《司法鉴定程序通则》(2007)第十六条规定:“具有下列情形之一的鉴定委托,司法鉴定机构不得受理:鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。”的规定;
B、鉴定意见仅仅使用了20105月30日的自备样本一份,收集的样本没有达到一定的数量,不能满足鉴定要求,违反了《司法鉴定技术规范》(2010)第四部分“文书鉴定样本的收集和制作要求”(样本的收集)规定:(C)“收集的样本应达到一定的数量,以能够充分反映文件的有关特性满足鉴定要求为限”的规定。
(4)鉴定意见不全面。
A、只出具了“司法鉴定意见书”而没有出具反映鉴定过程客观情况的 “司法鉴定检验报告书”。严重违反了《司法鉴定文书规范》(2007)第三条:司法鉴定文书分为司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。
B、鉴定意见的附注是“本次鉴定参照SF/ZJ0201002-2010《笔迹鉴定规范》”,附注是“检材复制件、样本复制件,特征对比表”,以上附注和附件都是针对“笔迹真伪鉴定”,对于“文件形成时间鉴定”没有任何附注和附件说明。严重违反了《司法鉴定文书规范》(2007)第七条:司法鉴定文书正文应当符合下列规范和要求:
(十)附注:对司法鉴定文书中需要解释的内容,可以在附注中作出说明。第八条:“司法鉴定文书附件应当包括与鉴定意见、检验报告有关的关键图表、照片等以及有关音像资料、参考文献等的目录。附件是司法鉴定文书的组成部分,应当附在司法鉴定的正文之后”。
4、鉴定前,某县人民检察院向鉴定机构当事人芮某2015年3月4日关于“收据日期是朝前打的”的询问笔录供鉴定机构进行鉴定参考,暗示鉴定机构作出与芮某询问笔录一致的鉴定结论,违反了最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第249条之规定 。
综上,辩护人根据全案证据,大致可以推导出以下事实:被告人王某在花某介绍下,在担保合同上以个人名义签字担保,后丁某瞒着王某在担保合同上加盖了担保公司公章、法人代表潘某及王某的私章,丁某与某银行信贷员于某合谋,形成了担保公司担保的事实。王某在某江饭店停车场收受了芮某以送茶叶名义所送的13万元钱,王某发现后及时退给了芮某,并让芮某打了收条。
由此辩护人认为:一审法院在没有查明事实真相的情况下,认定王某利用职务之便为某峰公司担保贷款和王某没有退钱的证据不足且矛盾重重,加之南京某鉴定中心严重违法违规,出具的鉴定意见不能作为定案依据,检察机关本次庭审提供的证据不足以证明王某利用职务之便收受了他人的财物而又未退还,多处存疑无法认定其构成受贿罪,请合议庭合议后依法判决撤销一审判决,改判王某无罪。
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刑事辩护
溯及力是从旧兼从轻原则还是从旧兼从轻原则
[律师回复]
一、什么是刑法的溯及力刑法的溯及力,是指刑法生效后,对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用,则有溯及力;如果不适用,则没有溯及力。对于刑法的溯及力,各国采取不同的原则,概括起来大致有以下几种;(
1)从旧原则,即刑法对其生效前的行为一律没有溯及力。(
2)从新原则,即新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律适用,具有溯及力。(
3)从新兼从轻原则,即新法原则上具有溯及力,但旧法(行为时法)不认为是犯罪或者处刑较轻时,依照旧法处理。(
4)从旧兼从轻原则,即新法原则上不具有溯及力,但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的,则依新法处理。
二、从旧兼从轻原则如何适用上述诸种原则,从旧兼从轻原则既符合罪刑法定的要求,又适应实际的需要,为绝大多数国家刑法所采,我国刑法亦采此原则。我国修订后的刑法典第12条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”根据这一规定,对于1949年10月1日中华人民共和国成立后,1997年10月1日修订刑法生效前实施的行为,应按以下情况分别进行处理:1.当时的刑法不认为是犯罪,现行刑法认为是犯罪的,只能适用修订前的刑法,现行刑法不具有溯及力。对此,不能以新刑法典规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。2.当时的刑法认为是犯罪,但现行刑法不认为是犯罪的,只要这种行为未经审判或者判决尚未确定,则应适用现行刑法,即现行刑法具有溯及力。3.当时的刑法和现行刑法都认为是犯罪,并且按照现行刑法第四章第八节的规定应当追诉的,原则上按当时的刑法追究刑事责任。此即从旧兼从轻原则所指的从旧。但是,如果当时的刑法处刑比现行刑法要重,则适用现行刑法。此即从轻原则的体现。4.如果根据当时的法律已经作出了生效的判决的,该判决继续有效。即使按现行刑法的规定,其行为不构成犯罪或者处刑较当时的刑法要轻,也不例外。按照审判监督程序重新审判的案件,适用当时的刑法。对一种行为刑法的溯及适用,只限于未经审理或者虽经审理但尚未作出生效判决的场合;已经生效的判决,不应根据刑法的规定加以改变,以维护人民生效判决的严肃性和稳定性。
我朋友因为他们社会而且收了别人的钱,帮别人穿标,被人给举报现在都被抓进去关着了家里面人特别担心他想如实回答,对于审查起诉阶段如实供述坦白犯罪分子,在审查起诉阶段能如实供述可以从轻或者减轻处罚吗
[律师回复] 第六十七条 【自首】犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
条文注释
本条第一款规定了一般自首,指犯罪人自动投案,如实供述自己罪行的行为。这种自首必须具备以下条件:
(1)犯罪人自动投案,指犯罪人在犯罪之后归案之前,主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院交待自己的犯罪事实,听候司法机关处理的行为。
(2)犯罪人如实供述自己的全部罪行。供述与自己无关的他人的罪行,或者供述部分的罪行不能认定为自首。第二款规定的自首理论上称之为特别自首或准自首。特别自首的主体只能是已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,因而谈不上自动投案这一条件。成立特别自首,必须是如实供述司法机关还未掌握的自己的其他罪行,即司法机关正在审查的罪行或者正在服刑之罪以外的其他罪行,而非只是补充自己已为司法机关所知之罪的
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