猥亵儿童罪能否被判缓刑

[律师回复] 审判长、审判员：受上诉人家属委托，受律师事务所指派，经上诉人某本人确认，本律师在某猥亵儿童一案二审中，依法为某进行辩护。辩护人接受委托后，查阅复印了一审的庭审笔录和相关证据资料，征求了某本人的意见，现发表如下辩护意见：一、本案部分事实不清。(一)在本案的重要情节上，上诉人本人前后供述、被害人本人前后陈述以及上诉人供述与被害人陈述之间都存在明显矛盾，仍需进一步查证，作出合理解释。首先，某猥亵乔某时使用的是左手还是右手。辩护人注意到，被害人乔某已经是小学二年级的学生，其应当能够准确分辨左右手。上诉人刘某作为成年人，也应当准确分辨左右手。而刘某一直供述自己是用左手猥亵乔某的。而乔某却说刘某是用右手摸的。辩护人认为，无论是某还是某，在“左手右手”问题上均没有说谎的必要。为弄清事实，人民法院有必要查清供述和某陈述出现明显差异的原因。其次，某猥亵某的方式需要进一步查明。辩护人注意到，刘某在一审庭审前的大多数供述以及一审庭审中前期供述均称是将小女孩抱在腿上就行猥亵的。但一审庭审中后期却说“当时我们三个人都在那站着，没有抱在腿上，当时给小男孩要遥控器，正好弯腰。”显然，某的两种说法存在极大差异。另外，从某的《询问笔录》上可以看出，某先期陈述“把我抱到他家的沙发上”，只是在询问人员强调“那个男的摸你的时候你是在沙发吗?”，某才说“他当时摸我时我被他抱在腿上。”辩护人认为，某的回答不排除有诱导因素的存在。辩护人认为，具体如何猥亵不影响本案的定性和量刑，但某当庭改变供述以及乔某前后陈述的矛盾需要合理排除。(二)被害人某妇科检查结果与猥亵是否存在因果关系需进一步查明。辩护注意到，证据中只有被害人某的妇科检查所见，并未指明妇科所见是否正常，以及与猥亵行为是否有因果关系。辩护人认为，现有的证据不足以证明某妇科检查异常，不足以证明与猥亵行为有关。二、被告的行为是否构成犯罪值得商榷。《治安管理处罚法》第44条“猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”《治安案件立案标准》规定猥亵他人的立案标准是“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的”《刑法》第237条规定“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。……猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”《刑事案件立案标准》规定第18条规定“涉嫌以性刺激、性满足为目的，猥亵儿童，情节严重的行为，应予立案。”从以上规定可知，猥亵儿童可能构成犯罪，也可能不构成犯罪。检察院检察员卢某、黄某2007年曾撰文认为“凡具有以下猥亵儿童的情形之一的，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任(一)一年内猥亵儿童两次以上或一次猥亵儿童两名以上的;(二)采取暴力、胁迫等方法强制猥亵儿童的;(三)猥亵儿童致使被害人轻微伤以上损伤的;(四)猥亵儿童造成其他严重后果的。(如严重损害儿童心理健康，造成被害儿童近亲属精神错乱或自杀的等等。)”辩护人认同这两名检察员得观点。就本案而言，某此前无任何违法犯罪行为，其没有采取暴力、胁迫等方法强制猥亵乔某，没有证据显示乔某受伤，没有证据显示给乔某造成其他严重后果。因此，辩护人认为本案按治安案件处理比较恰当。三、退一步说，即使某的行为构成犯罪，本案量刑也明显过重。最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》(2009年6月1日在试点法院推广版本)第12条规定“非数额型一般典型犯罪，以法定刑中段略下为量刑基准。法定刑仅为两个刑种的，以两个刑种的结合点为量刑基准(不同刑种的结合点，合议庭或独任庭可根据案情选择适用)”。 第111条规定 “猥亵儿童的，基准刑为有期徒刑一年，每增加一次，刑期增加六个月。造成轻微伤的重处10%。”第112条规定 “按本节规定对个案量刑时，合议庭(独任庭)根据人身危险性、社会危害性综合量刑要素考虑，依第一百零九条量刑时，可行使六个月以内的自由裁量权;依第一百一十条量刑时，可行使一年以内的自由裁量权。”由此可以看出，即使上诉人人身危险性和社会危害性大，对某的量刑最高也不应当超过18个月。况且，现有证据显示，上诉人自案发后一直悔罪，一直请求被害人亲属的原谅，并且对被害人亲属的殴打做到了打不还手，骂不还口，这些都说明上诉人的人身危害性和社会危害性都较小。辩护人认为即使按刑事案件处理，在6-12个月期间内量刑较为合理。辩护人注意到，最高人民法院的上述意见自2009年6月1日起仅在试点法院施行，但辩护人认为该意见仍然对全国各级法院都有重要的指导意义，各级法院均应当参照上述原则进行量刑。四、上诉人及其家属愿意给予被害人适当补偿。事发当天，被害人的十余名亲属在公安人员赶到现场前，曾围殴上诉人，并当场将上诉人打晕。辩护人在会见上诉人时，上诉人对此表示不准备再追究被害人亲属的违法责任。另外，辩护人接受委托后，听取了上诉人及其家属的意见。上诉人及其家属均表示，他们还愿意给予被害人适当经济补偿，争取被害人及其监护人的谅解。五、建议人民法院对上诉人适用缓刑。《刑法》第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”本案中，上诉人无任何不良记录，系第一次涉嫌违法犯罪。事情发生后，上诉人在被害人家属兴师问罪时就表示忏悔，对当即受到了被害人家属殴打式惩罚也没有怨言，其后又被羁押超过4个月。

[律师回复] 您好，关于这个问题，我的解答如下, 根据刑法第237第3款的规定，行为人以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵儿童的。由于儿童对性的辨别能力很差，法律并不要求行为人实施暴力、胁廹或者其他方法。不论儿童是否同意，也不论儿童是否进行了反抗，只要对儿童实施了猥亵的行为，就构成本罪，就应当立案侦查。 猥亵儿童罪的认定 根据中国《治安管理处罚法》第四十四条的规定，有些猥亵儿童行为通过治安处罚即可达到惩戒效果。这就表明并非一切猥亵儿童的行为都要受到刑事处罚，这是制定刑事处罚标准的前提；其次从中国刑法对猥亵儿童行为的处罚规定(虽然还不够完善)来看无疑是强调从重打击的，这也就要求我们在制定标准时要从严把握，不宜将纳入治安处罚的猥亵儿童行为范围放得过宽；再次从实际情况看，猥亵儿童行为多发生在思想意识相对落后的农村地区和社会基层，猥亵儿童的行为往往不仅给被害儿童造成了身心伤害，同时也对被害儿童的近亲属带来较大痛苦，因此在对猥亵儿童行为进行处理时，也要将此现实状况一并考虑。 根据中国法律的规定并结合司法实践，建议凡具有以下猥亵儿童的情形之一的，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任： (一)一年内猥亵儿童两次以上或一次猥亵儿童两名以上的； (二)采取暴力、胁迫或以之相威胁等方法强制猥亵儿童的； (三)猥亵儿童致使被害人轻微伤以上损伤的； (四)猥亵儿童造成其他严重后果的。如严重损害儿童心理健康，造成被害儿童近亲属精神错乱或自杀的等等。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 《刑法》 第二百三十七条规定，猥亵妇女的处以5年以下有期徒刑或者拘役;聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处5年以上有期徒刑;猥亵儿童的，依照两款的规定从重处罚。依照上述规定，也就是说，行为人只有在“聚众或者在公众场所当众”猥亵儿童时才将处以5年以上有期徒刑。 最高人民法院《人民量刑指导意见(试行)》 第一百一十一条猥亵儿童的重处规定：“猥亵儿童的，重处20%。” 第一百一十二条个罪自由裁量权规则：“按本节规定对个案量刑时，合议庭(独任庭)根据人身危险性、社会危害性综合量刑要素考虑，依第一百一十条量刑时，可 行使一年以内的自由裁量权。” 猥亵儿童罪是指以或满足为目的，用以外的方法对儿童实施的淫秽行为。奸淫是指行为人与不满十四周岁的发生性关系的行为。犯罪情节一般的，在三年以上十伴以下有期徒刑的幅度内从重处罚。两种主要有以下几点的区别： 1、犯罪目的不同。猥亵儿童罪行为人的主观目的是为了、满足自己或挑逗儿童，而奸淫罪行为人的目的就是为了奸淫。 2、行为方式不同。猥亵儿童罪行为人实施的犯罪行为，除了特殊情况下可以是行为外(如行为人是妇女，受害人是男童)，大部分都是以外的淫秽行为。而奸淫罪行为人实施的犯罪行为则只能是行为。 3、犯罪对象不同。猥亵儿童罪的犯罪对象是未满14周岁的儿童。可以是女童，也可以是男童。而奸淫罪的犯罪对象则只能是未满14周岁的。 本罪侵犯的客体是儿童的隐私权和精神纯正权。所谓精神纯正权，是指善良操行和作风的养成权。易言之，是在操行作风养成中不受不正当教唆的人格权。 本罪侵犯的对象是儿童，即不满14周岁的未成年人，包括男女孩。 本罪在客观方面表现为以或满足为目的，用以外方法对儿童实施的淫秽行为。猥亵的手段如抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、、等行为。 本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。 本罪在主观方面表现为直接故意，间接故意和过失不构成本罪。