公司破产已经抵押的财产是否可以分配,相关法律规定

[律师回复] 第一，所谓提供财产担保，仅限于提供物权担保，不包括非物权的财产担保如定金担保，因为非物权财产担保在破产程序中不享有优先受偿权。企业破产法“对没有财产担保的债务提供财产担保”的规定，文字表述并不准确，是立法时未及调整便将旧破产法的相关规定抄用下来，应在立法修订时予以修正。此外，可撤销的担保仅限于债务人提供的约定担保如抵押、质押，法定担保权如留置权在可撤销期间内仍可设立，不存在撤销问题。 第二，可撤销的担保仅限于债务人以自己的财产为自己的债务设定的担保。只有进入破产程序的债务人的财产被设定物权担保，才会使担保债权人获得原本没有的就该破产财产的优先受偿权，进而损害其他债权人的利益。故他人为债务人的债务提供物权担保的，与破产公平清偿无关，不在可撤销行为之列。反过来，如果是破产的债务人为他人的债务而不是自己的债务提供物权担保，也不能适用这一规定加以撤销。因为该债权人并不是债务人的债权人，债务人的对外担保行为并没有造成在自己的破产债权人之间的清偿不公。不过虽不能适用这一规定予以撤销，笔者认为，这种为他人债务提供物权担保的行为在性质上属于无偿行为，是可以考虑适用企业破产法第三十一条关于“无偿转让财产”行为的规定进行撤销的。 第三，同时担保行为不予撤销。同时担保行为也被称为同期交易。企业破产法规定对没有财产担保的债务提供财产担保的行为应予撤销，仅限于对原无担保的债务补充提供财产担保，进而使该债权人享有原本没有的优先受偿权的情况。据此，债务人与债权人在可撤销期间内签订主合同的同时签订抵押等担保从合同的，不在可撤销行为之列，因其不是对原无财产担保的债权补充提供担保，不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质，而且抵押担保合同的签订是具有主合同对价利益的。 虽然在签订主合同之同时签订了担保从合同，但在破产案件受理时仍未办理物权担保登记的，除法律另有规定的情况外，该债权属于无担保债权。对类似情况，一些国家或地区的破产法有不同规定，认为债务人在可撤销期间之前以书面合同承诺提供物权担保，即使未办理担保登记手续，在破产程序中也具有设定物权担保的效力，且不应被撤销。我国破产法没有此种例外豁免的规定，因为这种豁免在司法实践中可能诱发伪造担保合同或者担保合同签订日期，以骗取优先受偿权的欺诈行为。 第四，同时担保行为的认定。担保权的设立通常是一个持续完成的系列行为，从签订担保合同到办理担保物权登记是需要一定时间的，有时还可能出现一些意外的延误。“同时担保行为”往往不太可能做到主合同的签订与物权登记的办理同时完成，会存在一定时差。而当这一时差较长且其始末两点跨越了法定可撤销期间之前后时，如何认定担保物权是否成立就存在不同观点了。有的人认为，“同时担保行为”应是合同的签订与担保物权的登记均在可撤销期间之前完成，如果担保物权的登记延迟至可撤销期间之内，则管理人有权申请法院予以撤销。还有的人认为，只要做到合同的签订与担保物权的登记均在破产案件受理之前完成，就可认定为“同时担保行为”，不得再予撤销。还有的人认为，担保的“同时”，是指主合同与物权担保合同签订的同时，即使在破产案件受理时尚未办理担保登记，也属于“同时担保行为”，具有设定物权担保的效力。

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 不能设定抵押权的土地主要有以下几种情况：第一，土地所有权。土地所有权在我国是禁止买卖的，当然也就不能作为抵押物。第二，地上没有房屋等建筑物、构筑物的单独的国有划拨土地使用权。这是因为，以划拨方式取得的土地使用权，土地使用者没有土地的处分权。第三，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的使用权，但是已经承包的并经发包方同意抵押的荒地的集体土地使用权除外。第四，乡(镇)村企业的集体土地使用权不得单独抵押。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 一、抵押财产在破产清算清算抵押品、留置物、出置物，不属于破产财产，但权利人放弃优先受偿权的或优先偿付被担保债权剩余的部分除外;企业被裁定破产的，企业的破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，对破产债权应该按下列顺序进行清偿：1、破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;2、破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;3、普通破产债权。如果破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。二、公司破产财产包括哪些(1)宣告破产时破产企业经营管理的全部财产。包括破产企业的固定资产，流动资产以及其他财产权益。破产企业为国有企业的，国家授予其经营管理的财产也属于破产财产。(2)破产企业在破产宣告后至破产程序终止前所取得的财产，包括在破产清算期间，破产企业的债务人所偿还的债务;由于企业破产而收回的投资，联营的收益和权利;由于破产企业的无效行为而由人民追回的财产等。(3)应由破产企业行使的其他财产权利。这是指在破产程序结束时清算组尚未收回的应由破产企业行使请求权而获得的财产。已作为担保物的财产不属于破产财产。担保物是担保债权人实现债权的物质保证，债权人对其享有优先受偿权。如果债务人不能履行的债务，担保债权人有权取得担保物，用来抵偿债务人的债务。在担保期限内，未经担保债权人的同意，债务人不得将担保物转让、出租、抵押等。所以，已作为担保物的财产不能作为破产财产。但是，担保物的价款大于所担保债务的价款时，多出的部分应列入破产财产。三、哪些财产不属于破产财产不属于破产财产的有：(1)债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产;(2)抵押品、留置物、出置物，但权利人放弃优先受偿权的或优先偿付被担保债权剩余的部分除外;(3)担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物;(4)依法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃放弃优先受偿权或优先偿付特定债权剩余的部分除外;(5)特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物;(6)尚未办理产权证或产权过户手续但已向买方交付的财产;(7)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产;(8)所有权专属于国家且不得转让的财产;(9)破产企业工会所有的财产。