累犯和前科是否重复计算,刑法数罪并罚的适用原则

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 数罪并罚是指对犯两个以上罪行的犯人，就所犯各罪分别定罪量刑后，按一定原则判决宣告执行的刑罚。数罪，指一人犯几个罪。各国刑事立法规定构成数罪的时间界限有所不同：有的规定发生在判决宣告以前，有的规定在判决确定以前，还有的规定在刑罚执行完毕以前。中国刑法规定，在判决宣告以前犯几个罪的是数罪，但判缉碃光度叱道癸权含护决宣告以后，刑罚尚未执行完毕以前又犯新罪的，也是数罪，应按数罪并罚的规定处罚。

[律师回复] 暴力性犯罪10年以上不得假释.....还有假释撤消的，未执行刑罚为剩余刑期。剩余4年啊...还需要执行4-7年...假释期间是未执行的啊，所以只能算执行了5年，那2年没执行的....所以还有4年未执行的。都提示完了，还有一点，接下来的最长7年的刑罚执行时间，是否适用假释....因为不是累犯，所以假释是可以适用的。那么在余下的4-7年执行期间，可以假释的话，最快什么时候能出狱....这个点上的时间是2007年。郁闷......

[律师回复] 归责即对法律责任之归属的确定，是确定行为人责任的根据和标准。确定责任的时候，必须遵循一定的归责原则，方可以正确的认定责任。在违约责任制度中，对当事人违约行为责任的追究，法律是以当事人的主观过错、违约后果或是其它作为判断标准，正是违约责任归责原则的旨意所在。
两大违约归责原则的对比
1.过错责任原则。过错责任原则是指当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，应当以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。此原则将过错视为违约责任的构成要件，体现了强烈的道德价值取向，即有过错即有责任，无过错则无责任。这有利于贯彻诚实守信、遵守诺言、尊重他人劳动和财产的道德规范，有利于精神文明建设。依该原则，只要合同当事人尽到了适当的注意，即使因不可抗力或意外事故造成合同不能履行或不能完全履行，也可以依法不承担责任。同时，每个主体对自己的过错行为负责，也有利于强化人们对自己行为负责的意识。从而有利于正当地实施交易行为，鼓励正当交易和竞争。此外，适用过错责任原则可惩罚有过错的当事人，并可对其起到教育和警示的作用。
过错责任原则虽具有上述优点，但其弊端也显而易见，即当事人在违约时可获得较多免责的机会。而由于当事人在订约时很难预知未来可能出现的导致合同不能履行的情况，当这些情况又不可归责任于违约方时，就使合同的履行难以保障；并且有时当事人有无过错很难判断，这就可能会使有过错的当事人却得到了无过错的认可，从而逃脱违约责任，放纵了违约行为。
2.严格责任原则。严格责任原则是指不论违约方主观是否有过错，只要不履行合同义务或者履行合同义务不合约定，就必须承担违约责任。严格责任原则是以实际损害结果为要件的一种归责原则，它不注重于对过错的惩罚，而注重于补偿债权人的损失。这样即使在另一方当事人无过错（自己也没有违约）的情况下也可得到合理补偿，从而避免了因过错责任原则的适用而产生的弊端。相比过错责任，实行严格责任原则，免去了当事人证明有无过错的困难，利于诉讼和仲裁。其次，当事人的违约行为，即不履行或不适当履行合同的行为与违约责任直接联系，互为因果，利于增强当事人责任心和法律意识。其三，严格责任原则更符合违约责任的本质。从某种意义上讲，合同中双方约定的义务，就是双方当事人为自己制定的法律，当事人违反合同义务，并无法定的免责事由，就应当承担违约责任。其四，严格责任原则是现代法中合同法制发展的趋势。如《国际货物销售合同公约》等许多重要的合同方面的国际公约，也都采取的是严格责任原则。
但是严格责任原则在立法缺乏弹性条款，并且也欠缺传统民（商）法上的公平理念。

[律师回复] 即管制最高不能超过3年：吸收原则适用于判处死刑或无期徒刑以及全部财产刑与罚金刑同时存在的情形、拘役，包括附加刑与附加刑之间（全部没收财产刑与罚金刑除外）的并罚情形与附加刑与主刑的并罚情形一般情况下的并罚规则数罪并罚原则根据《刑法》69条及相关司法解释的规定不同的适用情形为。限制加重原则适用于数罪所判处的刑罚为有期徒刑。应理解限制加重的“限制”含义。并科原则适用于判处附加刑的情形，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年、管制的情形

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则。
我国《刑法》第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

[律师回复] 根据你的问题解答如下,
(一)普通数罪的并罚
普通数罪是指判决宣告以前发现的数罪，对于这种数罪的并罚，是数罪并罚的典型形态，我国数罪并罚的原则，就是根据这种情况规定的，由于我们已经对数罪并罚原则作了详尽的论述。因而对于判决宣告以前发现数罪的合并处罚，可以按照我国刑法第69条之规定直接适用。
(二)发现漏罪的并罚
我国刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告之前还有其他罪没有判决的，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”根据这一规定，发现漏罪的并罚具有以下特征：
1、发现漏罪并罚的时间
发现漏罪并罚的时间是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，这也正是发现漏罪的并罚与普通数罪的并罚根本区别之所在。
2、发现漏罪并罚的前提
发现漏罪并罚的前提是发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决。这里的其他罪，就是我们通常所说的漏罪。这一漏罪既可以是异种罪，也可以是同种罪。
3、发现漏罪并罚的方法
发现漏罪的并罚方法是“对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内，”这种数罪并罚的方法，俗称为先并后减。根据先并后减的方法，在发现漏罪的情况下实行并罚计算刑期的时候，应当将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内。也就是说，前一判决已经执行的刑期，应当从前后两个判决所判处的刑罚合并而决定执行的刑期中扣除。
在发现漏罪进行并罚的时候，还应当注意以下问题：
(1)缓刑期间发现漏罪的并罚。我国刑法第77条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪与后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。如果必须判处实刑的，应当撤销对前罪所宣告的缓刑。已经执行的缓刑考验期，不予折抵刑期。但是，判决执行以前先行羁押的日期应当予以折抵刑期;如果仍符合缓刑条件的，仍可宣告缓刑，已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期内。
(2)假释期间发现漏罪的并罚。我国刑法第86条第2款规定：在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第70条的规定实行数罪并罚。
(三)再犯新罪的并罚
我国刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”根据这一规定，再犯新罪的并罚具有以下特征：
1、再犯新罪并罚的时间
再犯新罪并罚的时间是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，这一点与发现漏罪的并罚是相同的，在此不再赘述。
2、再犯新罪并罚的前提
再犯新罪并罚的前提是被判刑的犯罪分子又犯罪。这里新罪，既包括异种罪又包括同种罪，尤其需要注意的是，对于再犯同种罪的也应实行数罪并罚。这里的新罪是在判决发生法律效力以后刑罚执行完毕以前所犯的，这对于适用刑法第71条来说十分重要。如果新罪是在前罪判决宣告以前所犯，就应当视为漏罪，而非再犯新罪。如果新罪是在刑罚执行完毕以后，则也不再实行数罪并罚，而应按照累犯或者再犯处理。
3、再犯新罪并罚的方法
再犯新罪并罚的方法是“对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条规定，决定执行刑罚。”这一并罚方法，俗称为先减后并。根据先减后并的方法，在再犯新罪的情况下实行并罚计算刑期的时候，应当从前罪判决决定执行刑罚中减去已经执行刑罚，然后将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。
(3)犯罪分子在刑罚执行期间所犯新罪的时间距离前罪所判刑罚执行完毕的期限越近，或者犯罪分子再犯新罪时前罪所判刑罚的残余刑期越少，数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限，以及实际执行的刑期的最低限度就越高。例如，某犯罪分子前罪被判处有期徒刑7年，假设其在刑罚分别执行年、3年、6年后又犯新罪，新罪被判处有期徒刑5年。若依照刑法第71条规定的先减后并方法并罚，其实际执行的刑期的最低限度分别为7年、8年、11年，最高限度为12年。如果适用刑法第70条规定的先并后减方法并罚，则其实际执行的最低刑期都是7年，最高刑期为12年。由上可见，先减后并与先并后减这两种并罚方法，在一定条件下，并罚的结果是前者重于后者。对再犯新罪的并罚之所以采取更为严厉的先减后并的并罚方法，主要是由于犯罪分子在服刑期间不思悔改，再犯新罪，其人身危险性较大。
希望可以帮您解决相关的问题。如果您还有任何疑问，欢迎在本网进行律师咨询。

[律师回复] 您好，关于数罪并罚要如何适用这个问题，我的解答如下, 数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚所依据的规则。其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚。数罪并罚的原则，是数罪并罚制度的核心和灵魂。它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。
综观古今中外的刑事立法例，各国所采用的数罪并罚原则，主要有以下几种：
(一)吸收原则。即对数罪采取重刑吸收轻刑的处罚原则，在对各罪分别宣告的刑罚中，选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚吸收，不予执行。采用这一原则，对某些刑种，如死刑、无期徒刑是适宜的，且适用颇为便利，但若普遍适用于其他刑种(如有期自由刑、财产刑等)，则弊端明显，因为其违背了罪刑相适应的刑法基本原则，有重罪轻罚之嫌，致使在犯数罪和犯一重罪承担相同刑事责任的条件下，无疑等于鼓励犯罪人或潜在犯罪人实施一重罪后，去实施更多同等或较轻的罪。所以，当今单纯采用吸收原则的国家较少。
(二)并科原则，亦称相加原则、累加原则或合并原则。指对数罪分别宣告刑罚，然后数刑绝对相加，各罪刑罚相加的总和即为应执行的刑罚。这一原则来源于“一罪一罚”、“赎罪数罚”、“每罪必罚”的思想。其形似公允且持之有故,但实际弊端甚多.如对有期自由刑而言,采用绝对相加的方法决定执行的刑罚期限,往往超过犯罪人的生命极限,与无期徒刑的效果并无二致,已丧失有期徒刑的意义,再如,数罪中若有被判处死刑或无期徒刑着,则受刑种性质的限制,根本无法采用绝对相加的并科原则予以执行;并且,逐一执行所判数个无期徒刑或死刑,也是极端荒诞之举.所以,并科原则作为单纯适用的数罪并罚原则,实际上既难以执行,且无必要,亦过于严酷,有悖于当代刑罚制度的基本原则和精神.故目前单纯采用并科原则的国家较少。

[律师回复] 量刑是由人民法院根据犯罪事实和具体情节、社会危害性等综合因素确定量刑标准。rn有退赃并得到谅解书，且有自首情节均属于从轻处罚的条件。但具体量刑由法院审理确定。

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚所依据的规则。其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚。数罪并罚的原则，是数罪并罚制度的核心和灵魂。它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。
综观古今中外的刑事立法例，各国所采用的数罪并罚原则，主要有以下几种：
(一)吸收原则。即对数罪采取重刑吸收轻刑的处罚原则，在对各罪分别宣告的刑罚中，选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚吸收，不予执行。采用这一原则，对某些刑种，如死刑、无期徒刑是适宜的，且适用颇为便利，但若普遍适用于其他刑种(如有期自由刑、财产刑等)，则弊端明显，因为其违背了罪刑相适应的刑法基本原则，有重罪轻罚之嫌，致使在犯数罪和犯一重罪承担相同刑事责任的条件下，无疑等于鼓励犯罪人或潜在犯罪人实施一重罪后，去实施更多同等或较轻的罪。所以，当今单纯采用吸收原则的国家较少。
(二)并科原则，亦称相加原则、累加原则或合并原则。指对数罪分别宣告刑罚，然后数刑绝对相加，各罪刑罚相加的总和即为应执行的刑罚。这一原则来源于“一罪一罚”、“赎罪数罚”、“每罪必罚”的思想。其形似公允且持之有故,但实际弊端甚多.如对有期自由刑而言,采用绝对相加的方法决定执行的刑罚期限,往往超过犯罪人的生命极限,与无期徒刑的效果并无二致,已丧失有期徒刑的意义,再如,数罪中若有被判处死刑或无期徒刑着,则受刑种性质的限制,根本无法采用绝对相加的并科原则予以执行;并且,逐一执行所判数个无期徒刑或死刑,也是极端荒诞之举.所以,并科原则作为单纯适用的数罪并罚原则,实际上既难以执行,且无必要,亦过于严酷,有悖于当代刑罚制度的基本原则和精神.故目前单纯采用并科原则的国家较少。

[律师回复] 对于什么时间适用数罪并罚这个问题，解答如下,
（一）判决宣告以前，一个人犯有数罪的，应当对所犯各罪分别量刑，然后按照刑法第69条规定的上述原则和方法，决定应当执行的刑罚。
（二）判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作判决，把前后两个判决所判处的刑罚，在最高刑期以上总和刑期以下，决定应当执行的刑罚，这就是数罪并罚计算刑期的先并后减方法。
（三）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，在最高刑期以上总和刑期以下，决定应当执行的刑罚。这就是数罪并罚计算刑期的先减后并方法。
（一）数罪并罚，是指一个人在判决宣告以前犯有数罪，或者在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，或者被判刑的犯罪分子在刑罚执行完毕以前又犯新罪，依照刑法规定的数罪并罚的原则和方法对一人所犯数罪的合并处罚。
（二）数罪并罚的原则数罪并罚原则是指对一个人所犯数罪合并处罚所依据的基本准则。根据刑法第69条的规定，数罪并罚的原则有以下几种：
1、数刑中只要有一个是死刑或者无期徒刑的，就应当执行死刑或者无期徒刑。此为吸收原则。
2、数刑中有两个以上有期徒刑、两个以上拘役或者两个以上管制的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定应当执行的刑期。但是按照刑法的规定，管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。此为限制加重原则。
3、如果数罪中判处有附加刑的，附加刑仍须执行。此为并科原则。
除了以下的数罪按一罪处理外，其它均按数罪进行并罚。
1、实质的一罪。指在外观上具有数罪的某些特征，但实质上构成一罪的犯罪形态。它包括想象竞合犯，结果加重犯和继续犯。
2、法定的一罪。是指本为符合数个犯罪构成的数罪，但因某种特定的理由，法律上将去规定为一罪的犯罪形态。它包括结合犯和惯犯。
3、判断的一罪。又称裁判的一罪，是指本来符合数个犯罪构成的数罪，但因其固有的特征，在司法机关处理时将其作为一罪。它包括连续犯、牵连犯和吸收犯。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 根据我国《刑法》第72条的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。若符合上述条件，同时为不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。但缓刑具有适用的排除对象，根据《刑法》第74条的规定，累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。数罪并罚能否缓刑不能一概而论，需要具体分析。数罪并罚一般有三种情形，一是判决前犯有数罪，直接适用数罪并罚，数罪并罚后符合上述规定的，可以适用缓刑；二是判决后刑罚执行完毕前发现漏罪，将正在执行的刑罚与漏罪数罪并罚，数罪并罚后符合上述规定的，可以适用缓刑；三是判决后刑罚执行完毕前犯新罪，因不符合上述条件中的有悔罪表现、没有再犯罪的危险要求，不得适用缓刑，前罪被判处缓刑的，撤销缓刑，将前罪与后罪数罪并罚。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 根据我国《刑法》第72条的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。若符合上述条件，同时为不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。但缓刑具有适用的排除对象，根据《刑法》第74条的规定，累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。数罪并罚能否缓刑不能一概而论，需要具体分析。数罪并罚一般有三种情形，一是判决前犯有数罪，直接适用数罪并罚，数罪并罚后符合上述规定的，可以适用缓刑；二是判决后刑罚执行完毕前发现漏罪，将正在执行的刑罚与漏罪数罪并罚，数罪并罚后符合上述规定的，可以适用缓刑；三是判决后刑罚执行完毕前犯新罪，因不符合上述条件中的有悔罪表现、没有再犯罪的危险要求，不得适用缓刑，前罪被判处缓刑的，撤销缓刑，将前罪与后罪数罪并罚。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 根据我国《刑法》第72条的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。若符合上述条件，同时为不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。但缓刑具有适用的排除对象，根据《刑法》第74条的规定，累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。数罪并罚能否缓刑不能一概而论，需要具体分析。数罪并罚一般有三种情形，一是判决前犯有数罪，直接适用数罪并罚，数罪并罚后符合上述规定的，可以适用缓刑；二是判决后刑罚执行完毕前发现漏罪，将正在执行的刑罚与漏罪数罪并罚，数罪并罚后符合上述规定的，可以适用缓刑；三是判决后刑罚执行完毕前犯新罪，因不符合上述条件中的有悔罪表现、没有再犯罪的危险要求，不得适用缓刑，前罪被判处缓刑的，撤销缓刑，将前罪与后罪数罪并罚。

[律师回复] 您好，针对您的刑法中的并科原则是什么意思？问题解答如下, 　　并科原则，又称相加并科原则，即对数罪分别定罪量刑后，绝对相加，合并执行。并科原则是指对数罪分别宣告刑罚，然后数刑相加，合并执行。并科原则虽在理论上有其一定的道理，但实际上既过于严酷，且很难执行。特别是数罪中有宣告死刑或无期徒刑的更无法合法执行。　　并科原则又被称为累加原则、相加原则、合并原则等。该原则是数罪并罚中的一个原则,要求在对某一犯罪人判处有数个刑罚时,将其数个刑罚相加，一并对该犯罪人科处。并科原则作为一个古老的数罪并罚原则,由于其闪烁着“一罪一刑”、“每罪必罚”、“数罪数罚”的正义思想,因而在当今世界范围内仍有大量的国家在刑法中采用此原则来处理数罪并罚中的有关问题，只是采用此原则的范围各有不同而已。中国《刑法》中也规定了这一原则。

[律师回复]
一、数罪并罚应该如何量刑数罪并罚是刑法中规定对一人犯数罪的情况下的一种量刑情节，对于数罪并罚的，分先减后并和先并后减两种，要区分不同情况分别适用。刑法规定：判决宣告前一人犯数罪的，除判处死刑、无期徒刑的以外，应当在总刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。（第69条）判决宣告后，刑罚执行完毕前，被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。（第70条）判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。（第71条）数罪并罚的原则包括：1．各国刑法所采取的原则主要有吸收原则、并科原则、限制加重原则与混合原则2．我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则。
二、数罪并罚能否适用缓刑一人犯有数罪，各罪分别符合适用缓刑的条件，数罪并罚后能否适用缓刑对此颇有争议。否定说认为，缓刑只能针对罪刑较轻的犯罪，如果行为人身犯数罪，哪怕单个犯罪的客观危害不是很严重，其主观恶性也是十分严重的，不能再适用缓刑，否则违反立法目的，使刑罚失于宽纵。肯定说则认为，缓刑本是一种刑罚执行方式，与“数罪并罚”的规定没有直接联系，身犯数罪并不一定表示犯罪人主观恶性巨大。而且，现实的案情千变万化，数罪适用缓刑可以最大程度地发挥其对刑罚调节的弹性作用，在符合缓刑实质要件的情况下，完全可以适用缓刑。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则。
我国《刑法》第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 数罪并罚刑事判决书 刑事判决书 (2008)沪铁中刑初字第7号 公诉机关上海市人民检察院上海铁路运输分院。 被告人包志忠。 辩护人沈翼敏、夏利群，上海市申达律师事务所律师。 上海市人民检察院上海铁路运输分院以沪检铁分刑诉[2008]6号书指控被告人包志忠犯挪用公款罪、罪、非法经营同类营业罪，于2008年3 月7日向本院提起公诉。本院审查后于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院上海铁路运输分院指派检察员聂文峰出庭支持公诉。被告人包志忠及其辩护人沈翼敏、夏利群到庭参加诉讼。在审理过程中，因辩护人申请调查核实证据，公诉机关补充侦查，本院2次延期审理，于2008年5月 30日恢复审理。现已审理终结。 上海市人民检察院上海铁路运输分院指控： 一、2000年至2001年期间，被告人包志忠利用担任中国铁路通信信号上海工程公司(以下简称上海工程公司)经理的职务便利，未经公司领导班子集体决定，先后二次个人决定将本单位资金人民币各 2，000万元(以下币种均为人民币)，借给上海都利实业公司用于经营活动。事后收取该公司经理汤正华给予的 25万元。 二、2001年至2004年期间，被告人包志忠利用职务便利，先后四次收受他人共计价值330，580元的财物，并为他人谋取利益。具体事实如下： 1、2001年，被告人包志忠通过下属刘波收受业务单位信衍贸易公司总经理赵力送给的15万元。 2、2002年初和2003年初，被告人包志忠先后二次收受下属单位经理钟汉辉送给的3万元和6万元。 3、2003年底，被告人包志忠收受下属单位经理张惠中送给的1万元。 4、2004年初，被告人包志忠收受业务单位山东格力特经贸发展有限公司经理刘济源送给的“欧米茄”男式手表一块，价值80，580元。 三、2002年1月至2003年底，被告人包志忠在担任国有公司上海工程公司经理期间，利用职务之便以他人公司的名义，自己出资12万元收购上海工程公司参股的上海高创交通监控有限公司(以下简称高创公司)75%的股份，利用该公司经营与上海工程公司同类的营业。事后，被告人包志忠获取非法利益计 2，57 9，572元。 2007年5月23日，被告人包志忠主动到投案，并揭发他人犯罪行为，经查证属实。公诉机关从被告人包志忠处扣押欧米茄金表一块和27 7.8万元。为指控上述事实，公诉机关提供了相关的证人证言、书证、物证、审计报告、被告人的供述等证据。 公诉机关认为，被告人包志忠身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，多次非法收受相关业务单位人员和本单位下属员工送予的财物，数额达58 万余元，并为他人谋取利益，其行为构成罪。包志忠个人决定以单位名义将本单位公款 4，000万元出借给其他单位进行营利活动，从中谋取个人利益，情节严重，其行为构成挪用公款罪。其身为国有公司经理，利用职务便利，自己经营与所任职公司同类的营业，从中谋取非法利益达257万余元，数额特别巨大，其行为构成非法经营同类营业罪。应当以挪用公款罪、罪和非法经营同类营业罪数罪并罚。被告人包志忠犯罪以后自动投案，如实供述自己和非法经营同类营业的犯罪事实，是自首，可以对其所犯的罪和非法经营同类营业罪从轻处罚。其到案后揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，可以对其从轻处罚。据此提起公诉，要求本院依法审判。 被告人包志忠及其辩护人对于公诉机关指控的主要事实和证据没有异议，但对书指控的罪名和部分情节提出异议。其具体辩解、辩护理由在判决书事实认定部分予以详细表述。 经审理查明，公诉机关在法庭上出示的由上海工程公司提供的《企业法人营业执照》、《企业国有资产产权登记证》、各部门岗位职责、包志忠任职通知、干部履历表、退休通知等书证证实，包志忠于1996年5月被任命为上海工程公司经理，2004年3月1日退休。上海工程公司是国有企业，根据经理岗位职责，包志忠任职期间具有全面管理该公司的生产经营、对重大事项决策等权力。以上证据足以证明，被告人包志忠在职期间具有国家工作人员身份。 经审理查明被告人包志忠有如下和非法经营同类营业的事实： (一)被告人包志忠利用担任上海工程公司经理的职务便利，未经公司领导班子集体讨论，由其个人决定，以公司名义分别于2000年10月19日和25日将公司资金共计 2，000万元，借给上海良友(集团)有限公司，实际借给汤正华任经理的上海都利实业公司(以下简称都利实业公司)用于收购江阴长江电子实业有限公司(后更名为江苏长电科技有限公司，以下均简称长电公司)的股份。至2001年12月，都利实业公司将本金和利息200万元全部归还上海工程公司。2001年5月22日，被告人包志忠未经集体讨论，再次个人决定将公司资金 2，000万元借给由上海良友(集团)有限公司担保的都利实业公司，进行粮油贸易经营活动。2001年11月，都利实业公司将本金和利息120万元全部归还上海工程公司。2001年底至2002年初的某一天，汤正华为感谢被告人包志忠二次借款，送给包志忠现金25万元。 证明该节事实的证据有： (1)证人证言 ①证人汤正华证言证明，其控股的公司有都利粮油、都利实业、良利经贸、常盛进出口、诚志投资、都利投资、亨通网络等公司，这些公司是几个牌子一套班子。另外，都利实业公司是属于江苏省江都市粮食局直属的全民性质公司，现已注销，其借款时是该公司的经理。其于2000年10月通过包志忠向上海工程公司借款 2，000万元用于购买长电股份。又于2001年5月通过包志忠向上海工程公司借款 2，000万元用于粮食贸易。二次借款，其按照包志忠的要求向工程公司支付了较高的利息。汤还证明，应包志忠的要求，都利实业公司是用上海良友(集团)有限公司名义借款或担保借款的。2001年底至2002初期间，在其办公室出于对包志忠二次借钱的感谢，送给包志忠25万元感谢费，给包志忠25万元与包担任长电公司监事无关。 ②证人张晓民、都晓莉(汤正华公司工作人员)证言证明，都利实业公司二次向上海工程公司借款 2，000万元，用于公司商业经营，所借款项及利息均已归还上海工程公司。 ③证人张慧华(上海工程公司财务经理助理)证言证明，其经手办理的上述二次借款均为包志忠同意后借出，款项出自上海工程公司存放于华夏证券高桥营业部(以下简称高桥营业部)的理财投资款。二笔借款有3张借条，本金和利息均已收回。 (2)书证 ①上海工程公司提供的3张《借条》： 第一张借条载明，2000年10月25日，上海良友(集团)有限公司向上海工程公司借款 2，000万元用于短期投资项目，借期从2000年10月25日至2001年1月25日止，上海良友(集团)有限公司以 1，000万支票做抵押。包志忠签字同意。 第二张借条载明，2001年5月22日，上海都利实业公司向上海工程公司借款人民币 2，000万元，该公司以 2，000万元支票做抵押。包志忠签字同意。 第三张借条载明，2001年5月22日，上海都利实业公司因投资业务需要，向上海工程公司借款 2，000万元，借期从2001年5月23日至2001年11月28日，借款利息按年利率12%计算，计120万元。都利实业公司以支票做抵押。借款单位都利实业公司，担保单位上海良友(集团)有限公司。包志忠签字同意。第三张借条是对第二张借条的变更。 ②上海工程公司出具的《证明》证实，包志忠将 4，000万元出借未经单位班子集体研究同意。 ③高桥营业部进出账户的明细清单、相关财务凭证、开户资料和上海工程公司出具的《证明》证实，上述 4，000万元属于上海工程公司存放于高桥营业部的理财资金。 ④都利实业公司的银行对账单以及进出票据等凭证证明，该公司二次收到上海工程公司借款共计 4，000万元。 ⑤华易投资公司、诚志投资公司的财务账、凭证及相关票据背书证实，汤正华以该二个公司名义将 2，000万元用于收购长电股份，将 2，000万元用于购买中国粮食贸易公司粮食。 ⑥都利实业公司企业法人营业执照、江苏省江都市粮食局《关于同意上海都利实业公司歇业的批复》、都利实业公司章程证明，都利实业公司是江都市粮食总公司的直属企业，该企业经济性质是全民所有，2003年歇业。上海市工商行政管理局出具的材料证明，上海良友(集团)有限公司系国有企业。 ⑦由长电公司提供的《关于包志忠在我公司担任外部监事的说明》和相关四个附件证明，包志忠曾担任长电公司外部监事，公司不发给其工资和奖金，每年仅给其 6，000元津贴，因其2003年8月辞去监事职务，故领取了二年津贴。 (3)审计报告 由公信中南会计师事务所出具的《司法专项审计报告》证明，上海工程公司出借的 4，000万元中，有 2，000万元被都利实业公司用于收购长电公司股权，另 2，000万元用于粮食交易。二笔资金及320万元利息均已归还。 (4)被告人的供述 被告人包志忠供称，上述两笔借款未经单位领导班子集体研究讨论，系他本人同意后借出。为了资金安全其要求汤正华以上海良友(集团)有限公司名义借款或担保，并约定高于银行的借款利息。包承认事后汤正华给过其25万元，但称汤当时未说是借款好处费。 包志忠辩解，自己是公司的一把手有权决定借款，出借公款给外单位的目的是为了本单位的利益，不是为了谋取个人利益。事先没有与汤正华商量过个人得好处费。汤正华给予的25万元是其担任长电公司监事的报酬，与借款无关。 辩护人认为，根据长电公司在网络发布的对外信息，包志忠作为长电公司外部监事每月应得 6，000元报酬，包志忠收取汤正华给予的25万元是其担任监事多年的报酬而不是。由于包志忠出借公款给其他单位使用并没有谋取个人利益，所以也不构成挪用公款罪。 公诉机关指控被告人包志忠在本节事实中挪用公款 4，000万元，25万元，构成挪用公款罪、罪，依法应予以数罪并罚。 针对控辩双方的观点，本院根据事实和证据评判如下： 1、关于被告人包志忠收取的25万元的性质问题。经审理查明，证人汤正华证明，25万元是其感谢包志忠借款的好处费，该款与包志忠担任长电公司外部监事无关。长电公司出具的书面材料证明，长电公司外部监事每年报酬为 6，000元，且包志忠已领取了二年的报酬。故包志忠及其辩护人关于25万元是包志忠任长电公司外部监事应得的报酬的辩解，不符合事实和证据。辩护人向法庭提供的长电公司发布的有关长电公司监事每月 6，000元的网络下载材料，内容与长电公司出具的相关书面材料不符，证据形式不符合法律要求，依法不能作为定案证据，本院不予采信。本院认为，汤正华送给包志忠25万元的根本原因是包志忠个人决定出借公款。包志忠作为国家工作人员，明知自己的职务行为已为他人谋取了实际利益，仍非法收取汤正华给予的巨额现金，这一事实表明包志忠对所收钱款的性质是明确认知的。包志忠利用职务之便，为他人谋取利益，事后收受他人送予的巨额钱款，应依法认定其行为属。被告人包志忠及其辩护人认为25万元不是贿赂款的辩解，本院不予采纳。 2、关于被告人包志忠是否构成挪用公款罪的问题。经审理查明，上海工程公司于2000年和2001年二次出借公款给另一国有单位都利实业公司用于经营活动。被告人包志忠作为上海工程公司法定代表人，有权为单位的利益动用单位资金，其个人的决定代表了单位的意志，其出借公款虽未经集体讨论决定，但本案借款仍属于国有单位之间的资金拆借。在借款过程中，双方单位签订了借款合同，降低了公款出借的风险。本院认为，在二次公款出借过程中，上海工程公司均收回了本金，并实际获得了320万元的借款利息，公款使用权和单位利益并未受到实际侵害。《中华人民共和国刑法》 第十二条规定，如果当时的法律不认为被告人所实施的行为构成犯罪的，应当适用当时的法律。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款和1998年4月29日《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，被告人包志忠为单位利益，以单位名义将公款出借给其他国有单位使用的行为，不构成犯罪。公诉机关关于被告人包志忠构成挪用公款罪的指控，本院不予支持。被告人包志忠及其辩护人认为包志忠不构成挪用公款罪的意见，本院予以采纳。 (二)2001年，在山东高速公路信息管理系统工程的洽谈中，经被告人包志忠决定，同意上海工程公司支付信衍贸易公司技术服务费180万元。该公司总经理赵力根据上海工程公司山东办事处主任刘波(另案处理)的提议，同意从上海工程公司支付的服务费中扣除20万元，用于刘波所称的其他用途。同年11 月20日，刘波从上海工程公司将160万元支票汇入赵力指定的账户后，又从上海工程公司提取了20万元现金。同年12月7日，刘波根据被告人包志忠提供的身份证号码，将其中的10万元以包志忠的名义存入中国工商银行上海分行普陀支行，并把存折交给了包志忠。2002年春节前后，被告人包志忠由于记忆错误对刘波提出存折内少5万元，刘波便又送给包志忠现金5万元。 认定该节事实的证据有： (1)证人证言 ①证人刘波证言证明，2001年，上海工程公司和赵力所在的公司合作承揽了山东高速公路信息管理系统工程，按照约定上海工程公司要付给赵力公司咨询费 180万元，赵力同意在咨询费中留下20万元。其将160万元汇给了赵力的公司，再从上海工程公司财务提了20万元，自己留了10万元，另10万元以包志忠的名字存入银行，并将存折给了包。过了一段时间，因为包志忠对其称存折里只有5万元，刘怕产生误会引起矛盾就又送包5万元现金。 ②证人赵力证言证明，根据协商上海工程公司要通过丰博公司走账付给其公司180万元咨询费，由于刘波提出要报销部分款项，所以其同意留下20万元。 ③证人郭洪强证言(丰博公司法定代表人)证明，其公司帮助上海工程公司和赵力公司实际走账160万元。 ④证人张慧华证言证明，其根据包志忠的同意，让刘波从财务处提取了20万元现金，并称其知道刘波送了10万元给包志忠后又送给包志忠5万元。 (2)书证 ①中国工商银行上海分行普陀支行银行开户资料以及存取款明细单和凭证证实，2001年12月7日，包志忠名下存入10万元，该款已被包志忠分2次取出。 ②上海工程公司提供的与丰博公司签订的咨询合同以及财务付款凭证证实，刘波作为经办人从上海工程公司支领了160万元支票和20万元的现金，其中160万元支票已汇入丰博公司账户。 ③由上海工程公司出具的《情况说明》证实，刘波于1998年8月至2003年2月担任上海工程公司山东办事处主任。 ④关于刘波的立案决定书、拘留证和逮捕证证实，刘波已被另案处理。 (3)被告人供述 被告人包志忠供称，在山东高速项目中，刘波打电话对包说赵力要来看包，因为来不了，所以委托刘波买些东西给包。后来刘波在包的存折里存入了10万元交给他，包当时没有看是多少钱。事后，在两人去山东的路上，刘波又提醒包从咨询费里已经给过其10万元的事。包回上海后，忘记已经从存折中提取过5万元，以为刘波只给过5万元，于是就对刘波说，存折里怎么只有5万元?过了几天，在包回家的路上刘波又送给包现金5万元。 被告人包志忠庭审时对本节事实供认不讳。其辩护人认为，包志忠主观上只有10万元的故意，其后收取的5万元产生于主观认识错误，建议扣除这5万元。 本院认为，被告人包志忠因记忆错误向刘波讨要5万元的目的是为了分得赃款，其主观上具有收款的故意，客观上实际收取了15万元贿款并为他人谋取了利益。因此，公诉机关指控包志忠15万元正确，本院予以支持。被告人包志忠的辩护人的意见，本院不予采纳。 (三)2002年和2003年年初，上海工程公司工会下属三产公司?上海职工经济技术发展有限公司通信分公司(以下简称通信分公司)经理钟汉辉为感谢被告人包志忠对其工作支持，先后二次分别在包志忠的办公室和家中送给包3万元和6万元。 证明该节事实的证据有： (1)证人证言 证人钟汉辉证明，上海工程公司工会下属三产与上海市总工会下属的上海职工经济技术发展有限公司联合成立通信分公司，钟是通信分公司的负责人，公司业务主要依靠上海工程公司。市总工会将通信分公司上缴的税收扣除小部分外，其余予以返还，奖励给通信分公司的负责人。2002年和2003年，钟从奖励款中分二次将9万元现金送给了上海工程公司老总包志忠。因为通信分公司的主要业务要靠包志忠大力支持，所以就把这9万元送给他。 (2)书证 ①上海职工经济技术发展有限公司出具的财务资料、支付单和2份《情况说明》证实，根据该公司2001年和2002年的经营业绩情况，已分别支付通信分公司年度奖金人民币6万元和19万元，二笔奖金均被通信分公司经理钟汉辉领取。 ②由上海工程公司出具的《情况说明》证明，钟汉辉系工程公司工会派任通信分公司的经理。 (3)被告人供述 被告人包志忠供称，其二次收受钟汉辉送给的现金合计为9万元，但辩称，其打算还给钟汉辉。其辩护人认为，包志忠收取下级单位的钱款属于问题，可不予认定为。 本院认为，该起事实发生在包志忠任职期间，其接受的钱款数额近10万元，包志忠作为上级领导收受下级单位负责人所送的数额巨大的现金，其行为严重侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，是一种常见的利用职务上制约关系的，依法应认定为行为。包志忠的辩解、辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。 (四)2003年3月，上海工程公司将单位资金 3，000万元委托山东格力特经贸发展有限公司(以下简称格力特公司)进行投资管理，期限一年，双方签订了《委托投资协议书》。2004年2月，格力特公司经理刘济源为感谢被告人包志忠同意将单位资金委托其公司运作并获利，送给包志忠一块“欧米茄”男式手表，价值80，580元。 证明该节事实的证据有： (1)证人证言 ①证人刘济源证言及亲笔证词证明，其通过高桥营业部经理黄建丽联系到上海工程公司，该公司同意出资 3，000万元委托格力特公司帮助运作炒股，一年后格力特公司赢利几百万元。2004年初，其为了感谢包志忠，个人出资到上海亨得利钟表公司买了一块“欧米茄”金表送给了包志忠。 ②证人张慧华和黄建丽的证言证明，刘济源是通过黄建丽介绍与工程公司联系委托理财一事的。 (2)书证、物证 ①格力特公司与上海工程公司签订的《委托投资协议》和相关财务证明证实，上海工程公司将 3，000万元资金委托格力特公司投资理财一事经包志忠同意。 ②扣押物品清单、扣押在案的“欧米茄”金表及该手表的发票(记账联)、保修单、质保书和刑事摄影照片证实，案发后从包志忠处已扣押“欧米茄”金表一块，该表系2004年2月7日由亨得利钟表公司出售，实际出售价为80，580元。 ③《关于包志忠解聘至退休期间工作情况的说明》证明，包志忠于2003年12月11日起不再担任上海工程公司经理，包离职后没有离开单位，其工作的主要内容是移交工作，包括处理原任经理时未处理事项和帮助支持新任经理开展经营、管理、生产等方面工作。 (3)被告人供述 被告人包志忠供称，经单位集体讨论，其曾同意上海工程公司委托格力特公司理财。在2004年2月一次饭后，格力特公司经理刘济源送给其一个礼盒，其回家打开发现是一块价值很高的手表后，就打电话给刘表示礼物太贵。刘济源坚持要送，其就留下了。包志忠辩称，其与刘济源有私交，刘济源曾为其炒股票，后来股票亏损，刘济源是因为上述原因才送金表的。辩护人认为，刘济源送包志忠金表属朋友之间的正常礼尚往来，不宜认定为犯罪。 经审理查明，上海工程公司经集体讨论决定将单位资金委托格力特公司理财，格力特公司因此获得巨额盈利。在上海工程公司此次委托投资理财决策中，作为公司经理的被告人包志忠起着决定性作用，格力特公司刘济源出于这一原因而送给包志忠一块金表。当刘济源赠送高价金表时，包志忠主观上应该明知该手表并非一般朋友之间的礼物，而是刘对其决定委托投资理财的感谢。包志忠关于其与刘济源有私交和委托刘济源炒股亏损的讲法，得不到刘济源证言的印证。因此，包志忠及其辩护人的辩解和辩护意见，本院不予采纳。 (五)2002年9月，被告人包志忠在担任上海工程公司经理期间，违反法律规定，对公司隐瞒实际情况，利用职务之便，以上海良利经贸发展有限公司(以下简称良利经贸公司)的名义，个人出资12万元收购上海工程公司参股并实际控制管理的高创公司75%的股份。高创公司以上海工程公司分包工程等形式，经营与上海工程公司同类营业，被告人包志忠通过经营高创公司个人实际获取非法利益计 2，57 9，572元。 证明该节事实的证据有： (1)证人证言 ①证人汤正华的证言证明，根据包志忠的要求，其以良利经贸公司名义帮包志忠收购高创公司75%股权，资金都是包自己出的，良利经贸公司除了帮忙验资外，没有任何经营行为，所有从高创公司转到良利经贸公司和都利粮油公司的资金都被包领走了。 ②证人张晓民(良利经贸公司财务)的证言证明，其出面帮包志忠签订了一些股权交接的文件和手续，并证明包志忠通过良利经贸、都利粮油、常盛进出口等公司实际转出钱款。 ③证人神凤敏(高创公司经理)的证言证明，高创公司没有施工资质，高创公司股改后，业务经营有3种情况：其 一，是以上海工程公司名义承接工程，然后转给高创公司。其 二，是上海工程公司直接将工程发给高创公司。其 三，是高创公司自己接小工程再发包。神凤敏关于高创公司盈利款项划拨的陈述与本案票据和司法审计相一致。 ④证人吴振威、尤龙英的证言证明，天池信息技术公司实际经营人为包志忠和神凤敏，所有经营情况均与吴、尤二人无关。 ⑤证人杜志达的证言证实，包志忠向其借过身份证，其本人未在中信建投徐家汇路营业部开户和存取款，自己与天池信息技术、常盛进出口公司也无任何往来。 (2)书证 ①由上海都利粮油有限公司(简称都利粮油公司)提供的《证明》证实，良利经贸公司现已歇业，其财务账册现由都利粮油公司代为保管，良利经贸公司曾受包志忠委托，收购高创公司75%的股权。良利经贸公司只是高创公司的名义股东，实际投资人是包志忠。良利经贸公司并不参与高创公司的经营活动，也不承担高创公司的经营成果或亏损。 良利经贸、都利粮油、常盛进出口、天池信息技术公司相关账目以及凭证证实，从高创公司、上海工程公司和项目经理部划入的资金都转账进入良利经贸公司、都利粮油公司、常盛进出口公司和天池信息技术公司的事实。 以上证据经审计证明，高创公司工程款与收入款被转入良利经贸、都利粮油、常盛进出口、天池信息技术公司后被包志忠转出并占有的事实。 ②高创公司股份转让变更的相关资料，包括资产评估结果的确认书、改制的申请、股份转让协议、验资报告、验资证明表和股权转让决议、上海工程公司的企业法人营业执照等书证证明，高创公司的股份转让情况，以及高创公司的经营范围与上海工程公司经营范围相似。 ③上海工程公司与高创公司间的工程转包合同、结算说明、山东高速五分部费用预测、相关业务银行往来凭证证明，股改后高创公司与上海工程公司间存在多份工程合同。此外，高创公司自己还承接了一些零星工程(因对方不需要施工资质，故未通过上海工程公司签订合同)。 ④上海工程公司、上海工程公司项目经理部(简称项目经理部)与高创公司往来账目、银行账目及相关凭证证实，上海工程公司因工程分包曾支付高创公司260余万元。 ⑤高创公司的企业注销决议、通知书、清算报告证实，高创公司于2003年10月1日起申请注销，实际于2004年5月31日经核准同意注销并经清算。 (3)审计报告 公信中南会计师事务所做出的《司法审计报告》证明，2003年7月至2005年7月，包志忠从上海工程公司、高创公司及项目经理部划出资金中，转入良利经贸、都利粮油、常盛进出口或以杜志达名义共取出 2，69 9，572元。扣除包志忠收购高创公司股份用去12万元，最终认定被告人包志忠非法获利为 2，57 9，572元。 (4)被告人供述 被告人包志忠供称，当时高创公司的其他三个股东退股，又没有其他单位愿意接受，其考虑到自己要退休了需要有份工作，于是以良利经贸公司名义用12万元收购高创公司的75%股权。此后，高创公司由神凤敏在管理。承认通过良利经贸、都利粮油、常盛进出口、天池信息技术等公司转账后，个人实际所得约260多万元。对于审计结果没有意见，经当庭辨认其承认所有票据上署名“杜志达”的签名均是其冒签的。 包志忠辩解其没有亲自经营高创公司，也没有利用职权为高创公司谋利，而是按照股权分得上述钱款。辩护人认为，按照公司法包志忠不是高创公司法律意义上的股东，其本人也没有实际经营，认定包志忠构成非法经营同类营业罪值得商榷。 本院认为，高创公司原由上海工程公司发起成立并参股实际控制管理，该公司主要业务依附于上海工程公司。被告人包志忠作为国有公司经理，明知自己不得经营与本公司同类的业务，但其出于私心通过良利经贸公司用12万元购买了高创公司75%的股权。被告人包志忠购买高创公司股权的目的，是为了利用该公司经营与上海工程公司同类业务进行营利，客观上其利用高创公司个人实际非法获利达257万余元，其行为具有明显的社会危害性、违法性和刑事处罚性。所以，被告人包志忠的行为符合构成非法经营同类营业罪的主客观要件。公诉机关指控的基本事实清楚、基本证据确凿，本院予以确认。被告人包志忠及其辩护人认为包志忠没有利用职权非法经营同类营业的辩解、辩护理由，本院不予采纳。 2007年5月23日，被告人包志忠主动到投案，并如实交代了指控的主要犯罪事实。归案后，其揭发他人犯罪行为，经查证属实，并已向公诉机关退出赃款27 7.8万元和涉案的“欧米茄”男式金表一块。 证明以上事实的证据有：公诉机关出具的《情况说明》、《移交扣押款物清单》、《银行收款凭证》、《进账单》等。另有户籍材料证明被告人包志忠自然状况。 以上表述的全案证据，均经法庭出示和质证，控辩双方均无异议，本院作为定案证据予以确认。 本院认为，被告人包志忠身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，收受的财物价值达人民币57万余元，其行为已构成罪。同时，其还经营与其所任职公司同类的营业，从中谋取非法利益达人民币 2，57 9，572元，数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪。被告人包志忠同时构成两罪，依法应当予以数罪并罚。被告人包志忠自动投案以后，主动交代了自己的主要犯罪事实，是自首，依法可对其所犯两罪予以减轻处罚。其归案后，向司法机关揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，且已退出了大部分赃款，认罪态度较好，依法可对其所犯两罪予以从轻处罚。公诉机关关于被告人包志忠犯罪、非法经营同类营业罪的指控成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人包志忠犯挪用公款罪和指控被告人包志忠收受张惠中1万元贿赂意见不当，事实不清、证据不足，本院均不予支持。被告人包志忠及辩护人提出的与此相关的辩解、辩护意见，本院予以采纳。为维护国家工作人员职务行为的廉洁性，维护国有公司、企业的正常管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第 (一)、 (二)项，第一百六十五条， 第九十三条第二款， 第六十九条，第六十七条第一款，第六十八条第一款， 第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人包志忠犯罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元;犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元;决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币十五万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年5月23日起至5月22日止;罚金自本判决生效第二日起十日内向本院交纳)。 二、扣押在案的赃款人民币二百七十七万八千元、赃物“欧米茄”金表一块予以没收，不足部分人民币二十九万一千五百七十二元继续追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审　判　长　唐　毅 代理审判员　王凯庆 代理审判员　程亭亭 二OO八年六月二十三日 书　记　员　柏　松

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 数罪并罚能否适用缓刑，刑法理论和实践中存在较大的争议。否定论认为数罪并罚适用缓刑不符合刑罚的立法意图，违背了罚当其罪的原则，且为有关司法解释所否定。肯定论坚持以缓刑适用的法定条件作为判断数罪并罚时能否适用缓刑的唯一标准。为实现缓刑价值和刑罚目的，可以适用缓刑。
但是就法条的规定而言，数罪并罚是可以适用缓刑的，刑法第72条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。同时刑法第74条规定：对于累犯，不适用缓刑。
所以如果数罪并罚最后判处的刑罚符合相应条件的，且满足适用缓刑的实质条件，也是有可能适用缓刑的。

[律师回复] 您好，针对您的数罪并罚三年适用缓刑吗问题解答如下, 如果数罪并罚后仍然符合判处缓刑的条件，可以判处缓刑。从您叙述的情况看，盗窃的笔记本价值不是很高，赃物已经返还失主，敲诈勒索是未遂，两个罪都不严重，如果是初犯，认罪，这个人的年龄应该是不大，可能刚成年或者是未成年，是可以判处缓刑的。从办案机关对其取保候审的情况看，也可以认为有判缓刑可能的，如果应当判处实刑，一般是要逮捕的。如果是未成年，判缓刑的可能性更大。
最高检研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函
（高检研发[1998]第16号 1998年9月17日公布实施）
山东省人民检察院研究室：
你院鲁检发研字[1998]第10号《关于对数罪并罚决定执行刑期三年以下的犯罪分子能否适用缓刑的请示》收悉，经研究，答复如下：
根据刑法第七十二条的规定，可以适用缓刑的对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。

[律师回复] 您好，针对您的数罪并罚三年适用缓刑吗问题解答如下, 如果数罪并罚后仍然符合判处缓刑的条件，可以判处缓刑。从您叙述的情况看，盗窃的笔记本价值不是很高，赃物已经返还失主，敲诈勒索是未遂，两个罪都不严重，如果是初犯，认罪，这个人的年龄应该是不大，可能刚成年或者是未成年，是可以判处缓刑的。从办案机关对其取保候审的情况看，也可以认为有判缓刑可能的，如果应当判处实刑，一般是要逮捕的。如果是未成年，判缓刑的可能性更大。
最高检研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函
（高检研发[1998]第16号 1998年9月17日公布实施）
山东省人民检察院研究室：
你院鲁检发研字[1998]第10号《关于对数罪并罚决定执行刑期三年以下的犯罪分子能否适用缓刑的请示》收悉，经研究，答复如下：
根据刑法第七十二条的规定，可以适用缓刑的对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。