我一个朋友因为善意的诈骗,现在被抓了。想要起诉,不知道诈骗与善意取得上诉状要怎么写?
[律师回复] 诉 请 求
请求撤销原审判决,依法改判。
理由和事实
一、原判决认定上诉人诈骗 40余万元证据不足
原判决认定上诉人诈骗 40余万元, “不仅有被害人官某的指控, 而且还有被告人宋某在电话中承认欠被害人官某人民币 40万元的电 话录音及相关借条、收条、汇款凭证等证据证实” 。该认定片面听信 了被害人官某的陈述, 该认定对电话录音片面曲解断章取义, 该认定 忽视了证据之间的相互印证 , 该认定具有明显的主观倾向, 理由如下:
(一) 、被害人官某指控上诉人诈骗 40万证据不足
被害人官某对本案金额指控共有三次, 一张是自书的信笺, 二次 是询问笔录。分别如下:
1、被害人官某曾在上海美天便利连锁有限公司信笺上记录“ 该 房是借的上海官某共捌拾万元建造 ” 。
2、 2011年 2月 11日,被害人官某的询问笔录,第六页第一行 “有凭证的就有 25万多元,此外还有 35万元是没有任何凭证的” ,
第六页“有时他到银行来等我取钱,我拿了钱就给他, 他没写收条, 我也就算了, 这些钱加在一起大约有三十五万元左右, 具体数字我记 不住了, 总数在 60万元左右 。 宋某在 1月 20日以 15248505167手机 打我家电话时自己承认欠我 40万元” 。
3、 2011年 2月 18日,被害人官某的询问笔录第五页中, “问:宋某向你借的钱有凭证的共计多少钱?答:总计 254080元。问:除 此之外,宋某还向你借过多少钱?答:没有借条、汇款凭证的借款, 我算下来应该有 20万人民币左右。宋某在 1月 20日以 15248505167手机打我家电话时自己承认欠我 40万元人民币,这段话我都录下来 了,我可以提供给你们。问:这 20万元你是如何算出来的?答:我 也是估算下来,具体多少,我自己的说不清楚 。 ”
综上,被害人官某指控上诉人诈骗金额从未确定 40万元,且前 后指控明显矛盾, 承认是估算的金额, 故被害人官某的指控上诉人诈 骗 40万元,不能为定案量刑依据。
(二) 指控上诉人承认欠被害人官某 40万元的证据不存在
1、电话录音中未有上诉人承认欠被害人官某 40万元的内容
2011年 1月 20日,上诉人给被害人官某打电话,电话录音内容 如下:
“昨天拆迁办来电话了, 我给你打完电话来着吧, 再有一阵就回 上海了,来电话,他这撒回事,就是, 我也不是欠你们不少钱吧,但 是, 第一次债我这房子能超出他, 假如我欠他四十万, 我的房子值六 十万,还有我二十万,你懂吗,嗯,就是这个意思,但是名字还是我
的名字,只是抵押,被抵押着对不对, 嗯,完了拆迁办昨天说 ,只 要能送一万到两万的礼吧,你博回二十万,他说你送两万博二十万, 你送一万博十万, 你还是划算的给我说, 这个钱你还可以做点生意啥 的,我说我现在自己是一分钱也没有,你赶紧想想办法吧,他说就这 一两天,过年就放假了,政府也放假了吗,拆迁办,这两天要能够凑 齐一两万,你可能正月十五之前,或者就是今年, 2011年能得到一 二十万至少, 送一万得十万, 送二万得二十万, 哪我说我想想办法吧。 完了今儿我给你拨好几个电话,你也没接,我就是问一下。就咱俩拿 二十万,一人一半,给你一半,我组租房子打打工这也行,就这事, 我给你商量一下,反就是这两天,过年也就十来天,政府提前十天放 假,下午汇最好,今天下午。就这个情况,你说事咋整,你这件事是 在叫我给你钱。不是,给我,我就这意思,咱俩,就是还咋办,就是 我不知道你能不能凑凑上这钱, 不是我让你给我打两千钞票回上海的 吗,回上海打工的吗,但是这事一听, 现在我欠人家四十万,他说估 这房子值到五十八万到六十二万, 你知道吗?就是这意思, 本来我一 点希望都没有了, 但是不是房价都涨了, 本来我以为平对平了, 欠人 家四十万就扯平了, 昨天拆迁办过来说, 我这房子估到五十八万到六 十二万, 知道吗, 你这一拆等于你还能得到十八万到二十万 , 明白这 意思吗,必须送礼,不送礼就让人家别的哪一方全拿走了。我不敢给 你打,我怕你儿子接,我太冒险了,这有啥。 ”
录音中, 上诉人的话语意思明确是欠接受房屋抵押第三方四十万 元,不是承认欠被害人官某四十万。
2、上诉人对金额供述没有重大变化
在 2011年 3月 21日, 被告人宋某第一次讯问笔录第七页第八行, “具体的数目我自己都不记的,现在回想起来大概有三十万左右” 。 2011年 5月 31日, 被告人宋某讯问笔录第一页, “从 2005年至 2010年这几年里,共骗得官某人民币 20多万元” 。 2011年 8月 18日,被 告人宋某讯问笔录第二页, “你诈骗官某总共到底多少钱?人民币 20多万元” 。
上诉人对欠被害人款项,一直表示记不清,但供述一直是稳定, 没有重大变化,与借条、收条和汇款凭证等证据能够相互印证。故原 判决认定上诉人诈骗被害人官某四十万元证据不足。
(三)指控上诉人诈骗四十万元证据之间相互矛盾
原判决认定上诉人诈骗四十万的证据有三,分别为:
1、被害人 官某指控的数额有三,一为 80万元,二为 60万左右,三为 254080元有凭证加 20万元估算。
2、电话录音。
3、借条、收条和汇款凭证 累计金额为 259080元。这些证据之间矛盾如何排除!这些证据如何 证明上诉人诈骗被害人官某必定是四十万,而不是其他金额!
综上,原判决认定上诉人诈骗 40万元证据不足,事实不清,明 显带有主观倾向。请求二审法院查明事实,予以纠正。
二、原判决认定事实不清
1、上海市静安区人民检察院曾认为本案事实不清、证据不足
2011年 7月 28日,公诉机关认为上诉人辩解借钱理由、赃款动 向和涉案金额三个方面事实不清、证据不足,退回补充侦查。 2011
年 8月 28日, 上海市公安局静安分局补充侦查完毕, 移送公诉机关。 到开庭审理完毕, 借钱理由、 赃款动向和涉案金额三个方面与退回前 相同,没有变化,原判决依据什么标准认定为事实清楚,证据充足。
2、原判决将借款错误认定为诈骗
在 2005年 11月 26日,上诉人与被害人双方签订了雇佣协议, 约定 2005年 5月 30日 50000元借款充抵雇佣费用, 该协议双方是自 己真实意思表示,并不违反法律规定。故, 2005年 5月 30日 50000元借款不属于诈骗。被害人官某购买 3980元生物黄金,开具发票属 于合同关系。没有取走,委托被告人宋某保管,宋某没有返还,属于 民事纠纷,不属于诈骗。
2006年 7月 14日 10000元, 2006年 9月 1日 10000元、 2007年 11月 14日 50000元、 2008年 3月 1日 15000元等款项,是上诉 人以开公司、买林场、开手机店、买房屋、开羊绒店和咖啡店等名义 向被害人官某借的。 这些款项也是按借款理由使用, 被害人官某还到 上诉人所开的羊绒店。
综上, 原判决因上诉人对被害人官某实施了诈骗, 就全部推定为 诈骗,实属认定事实不清。
三、上诉人社会危害性较小
自 2005年致 2008年间,上诉人开过公司、买过林场、经营过手 机店、开过装潢公司、买过房屋、开过羊绒店和咖啡店等等。这些经 营活动的证据,已由上诉人姐姐分别递交给原公诉机关和原审法院。 由于不善经营,导致亏损无力偿还。
上诉就是诈骗与善意取得上诉状,希望能够帮到你。