一、怎么样判断是否构成背信损害上市公司利益罪
(一)主体要件
犯罪主体为特殊主体,仅限上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人。因此,这些特殊主体有一个共同的特点,就是对上市公司具有控制权或者重大影响力。上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的,可以构成本罪。
(二)客体要件
本罪侵犯的客体是上市公司及其股东的合法权益和管理秩序。《公司法》第148条第1款明确规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”
上市公司控股股东或者其实际控制人“掏空”上市公司,是中国经济体制转轨和证券市场建设发展过程中较为特殊的现象。涉及的上市公司数量之多、占用资金数额之大、持续时间之长,在境外证券市场亦不多见。这种行为不仅严重损害了上市公、中小股东和广大股民的合法权益,动摇了投资者的信心,而且扰乱了证券市场的管理秩序。刑法的修正将其纳入刑事打击范围,提高了违法行为人的违法成本,正当其时,必将有力遏制“掏空”现象蔓延。
(三)主观要件
主观方面出于故意,过失不构成本罪。
(四)客观要件
客观方面表现为上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事下列行为之一,或者上市公司的控股股东、实际控制人,指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施下列行为之一,致使上市公司利益遭受重大损失的:
(1)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;
(2)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;
(3)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;
(4)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正理由为其他单位或者个人提供担保的;
(5)无正当理由放弃债权、承担债务的;
(6)采用其他方式损害上市公司利益的。
近年来,上市公司的控股股东或者其实际控制人,滥用其控股或者控制地位,将上市公司作为自己融资的平台,占用上市公司资产现象越来越严重。
二、背信损害上市公司利益罪与签订、履行合同失职被骗罪的界限
两罪的主要区别在于:
(1)主体不同。前的主体是上市公司的董事监事、高级管理人员、控股股东或者实际控人,上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的,也可成为该罪主体;后罪的主体则是国有公司、企业事业单位直接负责的主管人员,单位不能成为该罪主体。
(2)主观方面不同前罪是故意犯罪,后罪则是过失犯罪。
需要强调的是,行为人违背了对公司的忠实义务,这是构成本罪的本质特征。公司法明确规定:董事、监事、高级管理人员、公司的控股股东、实际控制人应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务,不得利用其关联关系损害公司利益。
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