信用卡诈骗罪怎样判是正确的?

最新修订 | 2024-02-22
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专家导读 信用卡诈骗罪怎样判需要根据行为人所实施的信用卡诈骗行为涉及到了财产数额的大小来认定,一般情况下,行为人会被处以五年以下的有期徒刑或者是拘役,数额巨大的会被处以5~10年的有期徒刑,数额特别巨大的会被处以十年以上的有期徒刑或者是无期徒刑。
信用卡诈骗罪怎样判是正确的?

一、信用卡诈骗罪怎样判是正确的?

信用卡诈骗罪的判刑

1、信用卡诈骗罪一般判处5年以下有期徒刑拘役,并处2-20万元的罚金;

2、犯罪数额达到巨大标准或情节严重的,判处5-10年有期徒刑,并处5-50万元的罚金;

3、犯罪数额达到特别巨大标准或情节特别严重的,判处10年以上有期徒刑或无期徒刑,并处5-50万元的罚金或没收财产

法律依据

《中华人民共和国刑法》第一百九十六条

【信用卡诈骗罪】有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一)使用伪造信用卡,或者使用以虚假身份证明骗领的信用卡的;

(二)使用作废的信用卡的;

(三)冒用他人信用卡的;

(四)恶意透支的。

前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚

二、信用卡诈骗罪的客观行为是什么?

本罪在客观上表现为使用伪造、变造的信用卡,或者冒用他人信用卡,或者利用信用卡恶意透支,诈骗公私财物,数额较大的行为。其具体行为表现为:

1、使用伪造的信用卡进行诈骗。

2、使用作废的信用卡进行诈骗,所谓作废的信用卡,是指使用因法定的原因失去效用的信用卡。

3、冒用他人的信用卡进行作骗,所谓冒用他人的信用卡,是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡而骗取财物的行为。如使用捡得的信用卡的;未经持卡人同意、使用为持卡人代为保管的信用卡进行消费的等等。

4、使用信用卡进行恶意透支。

本罪必须是利用信用卡诈骗,数额较大的行为。“数额较大”是构成信用卡诈骗罪的主要界限,对于数额不是较大的信用卡诈骗行为,可以追究行政责任民事责任

三、信用卡诈骗罪与非罪的界限是什么?

1、构成冒用他人信用卡进行诈骗犯罪的行为人主观上必须具备骗取他人财物的目的。只有主观上具备诈骗的故意,客观上有冒用他人信用卡的行为,才能构成本罪。实践中有的信用卡持有人将自己的信用卡借给他人使用,如借给自己的亲属、朋友等。在表现形式上使用人也是在冒用他人的信用卡,但使用人冒用他人信用卡的行为是经持卡人同意的。虽然这种行为违反了信用卡使用规定,但是使用人在主观上并不是以非法占有持卡人的财物为目的,因此,不具备信用卡诈骗罪的本质特征,在这种情况下可以对其进行纠正或者按照有关规定处理、不能适用本条作为犯罪处理。

2、分清善意透支与恶意透支,正确认定使用信用卡进行恶意透支的信用卡诈骗罪。善意透支与恶意透支的本质区别就在于行为人具有不同的主观故意。二者在客观表现上虽然都是造成了透支,但前者的行为人是为了先用后还,届时将归还透支款和利息;而后者是为了将透支款占为己有,根本不想偿还或者没有能力偿还,因此在行为上必然表现出千方百计地逃避有关部门的催款,甚至采取潜逃的方法躲避债务。在现实生活中,使用信用卡进行透支的情况经常发生,但行为人究竟是善意还是恶意、必须对其行为进行综合分析,才能得出正确的判断。具体结合到前述情况,如果采取提供假证明、假身份证的欺骗方法办理信用卡,然后进行大量透支的,其行为本身就足以证明是进行恶意透支;如果是合法地办理信用卡,并使用自己的信用卡进行大量透支的,就从其透支前后的具体表现来进行分析,比如透支后潜逃的,或者经银行多次催款仍拒不偿还的,或者大大超过自己的实际支付能力进行透支,实际上不可能偿还的,都可以认定其属于恶意透支。

3、如果存在下列情形可以证明行为人没有诈骗故意的,不能以犯罪论处:

(1)不知使用的是伪造、作废的信用卡的。一般来说,使用伪造、作废的信用卡大多可以推定行为人主观上具有诈骗故意,因为行为人自己是否拥有信用卡其本人应该是清楚的。但实践中可能还有这类情况,即他人谎称为行为人办了信用卡而将伪造、作废的信用卡交由行为人去获取财物,行为人对此信以为真。对类似这种情况当然不能认为行为人有诈骗故意。

(2)误用他人信用卡或者虽系冒用但无非法占有他人财物的目的。行为人自己拥有信用卡但因过失或其他原因拿错他人的信用卡而使用的,行为人并非出于故意,当然不能以犯罪论处,还有行为人对使用他人的信用卡是明知的,但行为人是出于开玩笑、解自己燃眉之急等原因而使用,过后立即向合法持卡人说明并予以偿还的,由于行为人没有非法占有他人财物的目的,也不应以犯罪论处。

(3)善意透支。善意透支是允许的,因此不存在构成犯罪的问题。对于区分行为人的透支是属于善意还是恶意的问题,一般来说,行为人连续透支造成巨大透支额或者对已透支额未按期归还又继续超限额透支且拒不偿还的均可认为属恶意透支;如果行为人在限额内透支或虽超过限额透支但按期偿还的则属于善意透支。

信用卡诈骗罪怎样判需要由人民法院结合实际的情况来处理,信用卡诈骗罪不仅仅侵害了我国国家金融的管理制度,还侵害了银行等金融机构的财产权利。通过上述文章内容希望能够解答您的问题,如果您对此还有疑问,点击下方“立即咨询”按钮专业律师可在线为您解答。


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(2)恶意透支表现为故意违反信用卡章程和领信用卡协议中限额限期透支的规定,在明知信用卡帐户中没有存款或存款不足的情况下仍继续透支,并且主观上还必须以非法占有为目的。因此,行为人如主观上不是出于故意,而是因过失而造成透支的,就不构成恶意透支;如果虽出于故意,但不是以非法占有为目的的,例如为了治病、救灾等一时之急需,短期透支借用,事后积极设法归还的,也不构成恶意透支。在新刑法制定颁布前,有关司法解释将恶意透支的主观要件规定为“以非法占有为目的,或者明知无力偿还”;而新刑法仅规定“以非法占有为目的”。两者表述方式虽有所不同,但实质内容并无变化。因为“明知无力偿还”而大量透支,正是“以非法占有为目的”的表现形式之
一,为“以非法占有为目的”所囊括。其实质要件还是“以非法占有为目的”,是否规定“明知无力偿还”,则并不重要。在司法实践中,如遇有明知无力偿还而大量透支的情形,仍可据此认定其有非法占有的目的,符合恶意透支的主观要件。
(3)恶意透支型犯罪必须具有超过规定限额或者规定期限透支数额较大,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。所谓“超过规定限额”,是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。是否超过限额,是以透支后的信用卡帐户余额作比较,而不是指每一次的透支数额,每一次透支数都未达到限额标准,但余额超过限额的,也是超限额透支。每一次消费、购物或取现也有一个限额,叫交易限额。它与透支限额不同,每一次消费、购物或取现时,金额达到了交易限额的,受理单位要向发卡银行索权,发卡银行根据持卡人帐上余额和透支限额授权后,特约商户或储蓄所才能办理该笔业务,否则造成了损失,受理单位要承担责任。所谓“超过规定期限”,是指超过信用卡章程和领取信用卡协议明确规定的允许透支的期限,一般均规定透支期限为一个月,最长不得超过60天。期限是针对限额内的透支而言,在规定限额内的透支,允许有一段透支期限,而超过规定限额的透支,则一天也不允许。透支超过限额,或者虽未超限额但超过透支期限,两者只要具备其一即可。所谓“数额较大”,是指透支数超过规定限额达5000元以上,持卡人在银行交纳保证金的,则是指透支数额超过保证金数额达5000元以上。恶意透支数额是否较大,是划分恶意透支的罪一非罪的一条重要界限。
应该如何正确理解恶意透支的信用卡诈骗罪
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 我国刑法将使用伪造、作废的信用卡和冒用他人的信用卡犯罪(下称使用型犯罪)与恶意透支的信用卡犯罪(下称透支型犯罪)规定在同一条文之中,统称为信用卡诈骗罪,但实际上使用型犯罪与透支型犯罪既有联系又有区别。透支型犯罪在刑法的构成要件上与使用型犯罪相比,有其特殊的地方:
(1)恶意透支的主体是“持卡人”,而使用型犯罪则并不限于“持卡人”。所谓“持卡人”,是指直接向银行申办并核准领取信用卡的人,也就是享有该信用卡资格的人。反之,不是经申办程序从银行领取信用卡的人,均不属持卡人,例如因盗窃、抢劫、侵占、拾取、收赃购买等行为非法取得他人的信用卡或者非法持有某种假卡、废卡的人。这些人虽手头也持有信用卡,但并不是刑法意义上的持卡人。这类持卡人如果利用手中的信用卡实施诈骗犯罪,造成了大量透支,实质上是刑法所规定的使用型犯罪以及盗窃信用卡诈骗等行为,而不应以透支型犯罪论处。为了与上述这类非法持卡人相区别,学说上通常将恶意透支的主体设定为“合法持卡人本人”。如有的认为“从主体上看,因透支是信用卡章程赋予持卡人信用借贷的一种权利,故恶意透支的主体必须是特定的,即是信用卡合法持卡人”。“凡使用伪造或作废的信用卡、使用拾得或窃得的信用卡进行透支(实乃诈骗或盗窃)的行为人和持卡人不是合法持卡人,不能成为恶意透支的主体”。[4]有的认为,在犯罪主体上,恶意透支必须是合法持卡人本人或伙同他人所为;非合法持卡人通过购入、拾得、骗取、涂改等非法途径取得信用卡后所为的,则不属于恶意透支,而是其他非法使用信用卡的行为。
(2)恶意透支表现为故意违反信用卡章程和领信用卡协议中限额限期透支的规定,在明知信用卡帐户中没有存款或存款不足的情况下仍继续透支,并且主观上还必须以非法占有为目的。因此,行为人如主观上不是出于故意,而是因过失而造成透支的,就不构成恶意透支;如果虽出于故意,但不是以非法占有为目的的,例如为了治病、救灾等一时之急需,短期透支借用,事后积极设法归还的,也不构成恶意透支。在新刑法制定颁布前,有关司法解释将恶意透支的主观要件规定为“以非法占有为目的,或者明知无力偿还”;而新刑法仅规定“以非法占有为目的”。两者表述方式虽有所不同,但实质内容并无变化。因为“明知无力偿还”而大量透支,正是“以非法占有为目的”的表现形式之
一,为“以非法占有为目的”所囊括。其实质要件还是“以非法占有为目的”,是否规定“明知无力偿还”,则并不重要。在司法实践中,如遇有明知无力偿还而大量透支的情形,仍可据此认定其有非法占有的目的,符合恶意透支的主观要件。
(3)恶意透支型犯罪必须具有超过规定限额或者规定期限透支数额较大,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。所谓“超过规定限额”,是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。是否超过限额,是以透支后的信用卡帐户余额作比较,而不是指每一次的透支数额,每一次透支数都未达到限额标准,但余额超过限额的,也是超限额透支。每一次消费、购物或取现也有一个限额,叫交易限额。它与透支限额不同,每一次消费、购物或取现时,金额达到了交易限额的,受理单位要向发卡银行索权,发卡银行根据持卡人帐上余额和透支限额授权后,特约商户或储蓄所才能办理该笔业务,否则造成了损失,受理单位要承担责任。所谓“超过规定期限”,是指超过信用卡章程和领取信用卡协议明确规定的允许透支的期限,一般均规定透支期限为一个月,最长不得超过60天。期限是针对限额内的透支而言,在规定限额内的透支,允许有一段透支期限,而超过规定限额的透支,则一天也不允许。透支超过限额,或者虽未超限额但超过透支期限,两者只要具备其一即可。所谓“数额较大”,是指透支数超过规定限额达5000元以上,持卡人在银行交纳保证金的,则是指透支数额超过保证金数额达5000元以上。恶意透支数额是否较大,是划分恶意透支的罪一非罪的一条重要界限。
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诈骗罪1000万判几年 如何正确认定诈骗罪
诈骗罪1000万属于数额特别巨大,可处十年以上有期徒刑或无期徒刑。本罪侵犯的客体是公私财物所有权。客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。本罪主体是一般主体,凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。本罪在主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的。
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刑事辩护
怎样正确快速解除合同
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是,
一、如何正确快速解除合同
双方当事人协商一致,并且具备法定解除合同的条件。具备以下条件,不必经对方当事人同意,只需向对方作出解除合同的意思表示,就可以解除合同:
1.当事人约定的解除合同的条件成就;
2.因不可抗力不能实现合同目的的;
3.在履行期限届满之前,另一方当事人明确表示或者以其行为发明不履行主要义务的;
4.另一方当事人迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的;
5.另一方当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的;
6.法律规定的其他解除情形。
不具备上述条件,一方当事人不能解除合同。当事人一方行使解除合同的权利,必然引起合同的权利义务的终止,为了防一方当事人因不知道对方已行使合同解除权而仍为履行的行为,从而遭受损害,当事人根据约定解除权和法定解除权主张解除合同的,应当通知对方。通知可以是口头的,也可以是书面的,合同自通知到达对方时解除。所谓通知到达,因通知形式的不同而有所不同。口头通知的,口头告知签订合同的对方当事人时即为到达;书面通知的,通知送达对方当事人或其指定的人签收即为到达。对方当事人接到解除合同的通知后,认为不符合约定的或者法律规定的解除合同的条件,不同意解除合同的,可以请求人民或者仲裁机构确认能否解除合同。
二、法律法规的规定
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的,未办理有关手续,合同不能解除。比如,根据中外合资经营企业法规定,合营如发生严重亏损,一方不履行合同和章程规定的义务,不可抗力等,经合营各方协商同意,报审查批准机关批准,并向国家工商行政管理部门登记,可终止合同。如果没有履行法律规定的批准登记手续,中外合资经营合同不能解除。
立约定金如何正确适用
[律师回复] 您好,针对您的立约定金如何正确适用问题解答如下, 立约定金如何正确适用
案情
2003年10月20日赵某与某房地产公司(以下简称开发公司)签订了一份“商品房购买确认书”(以下简称“确认书”)约定赵某先行向房地产公司交付现金
1.5万元作为购买梦园小区内一套商品房的定金,另约定赵某于交付定金之日起10日内与该公司签定购房合同,否则交付的定金不予返还。赵某于签定确认书当日交付了定金6000元,赵某承诺3日内补交剩下的9000元。10月22日赵某看中了其朋友预低价出手的一栋复式楼,于是在约定的时间内,既未补交余下的9000元定金,未与房地产公司签定商品房购买合同。后因赵某要求开发公司返还定金6000元未果,赵某遂向提讼。针对赵某要求开发公司返还定金的诉讼请求,有两种不同的处理意见。
评析
第一种意见认为,赵某与开发公司签定的确认书不是合同,违反它并不构成违约,而我国担保法
第八十九条规定的定金罚则只适用违约性定金,故赵某的诉讼请求应予以支持,开发公司无权占有6000元定金。
第二种意见认为,双方签定的确定书是定金合同,是双方当事人自愿为正式签定购房合同现而设定的。双方在确认书中进行了约定并实际交付了定金色,该定金合同是双方当事人真实意思表示且未违反法律的规定,应具有法律效力。赵某违反其在未来签约时的允诺,开发公司有权根据有效的立约定金的约定。拒绝返还定金。
笔者赞成
第二种意见。在担保诉讼实务中,经常会遇到如何认识定金的问题,本案就涉及立约定金是否适用的问题。立约定金,也称为订约定金,是当事人在订立主合同之前为担保以后正式订立主合同而约定交付的定金。立约定金于主合同成立之前交付,它不是主合同成立的要件,它也不是主合同成立的证明,其作用只是保证当事人有诚意建立合同关系,如果当事人一方无故拒绝签定合同,则丧失定金或加倍返还定金。立约定金其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系,立约定金的生效亦是的,在主合同之前就成立。
我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》中都没有明文规定立约定(上述法中规定的定金兼具证约定金和违约定金的性质,不同于立约定金)但随着我国经济的快速发展,我国的房地产业也持续升温,在商品房预售实践中广泛存在着立约定金。在正式签定合同之前,预购人往往与商品房开发商签定确认书或其他性质内容相似的文书,由购买人交付一定的金钱作为定金,这种定金既为立约定金。
尽管现行法上都没有明确的规定立约定金,但这并不能阻碍我们在司法实践中对立约定金的认定。因为
首先我国关于定金的现行法律规范系任意性规范,在合同实践中当然允许合同当事人约定立约定金,只要该约定不违反法律强制性的规定应从其约定,此亦为合同自由的当然内容;
其次作为订立合同的当事人,在合同订立阶段需承担先契约义务立约定金可以作为担保当事人履行先契约义务的一种形式,应当允许当事人在订立合同前,约定立约定金。人通过认购,订立,预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理……”以及最高人民《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称解释)
第一百一十五条规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”
具体到本案,“确认书”是双方当事人为日后签定购房合同而自愿达成的协议,“确认书”的内容是双方当事人真实意思的表示且未违反法律的强制性规定,依法应予以认定。虽然本案中赵某只实际交付定金6000元,但依据解释第一百一十九条的规定和定金合同的实践性,这并不影响本案中定金合同的成立,本案中赵某违反了其在未来签约时的允诺,亦违反了合同的约定,其要求开发公司返还定金的请求将不予支持。
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遇到网络诈骗如何正确维权
1、首先需要明确的是,遭遇网络诈骗,报警是第一件要做的事。2、如果遭受诈骗的金额已经达到了立案金额,那公安机关就会对你的案件予以立案。3、如果诈骗的金额没有达到立案金额,报警之后,公安机关会登记备案,若有其他受害人,公安机关就会根据案情、涉案金额、涉案范围等予以立案侦查。
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互联网纠纷
立约定金能怎么正确适用
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 立约定金如何正确适用
案情
2003年10月20日赵某与某房地产公司(以下简称开发公司)签订了一份“商品房购买确认书”(以下简称“确认书”)约定赵某先行向房地产公司交付现金
1.5万元作为购买梦园小区内一套商品房的定金,另约定赵某于交付定金之日起10日内与该公司签定购房合同,否则交付的定金不予返还。赵某于签定确认书当日交付了定金6000元,赵某承诺3日内补交剩下的9000元。10月22日赵某看中了其朋友预低价出手的一栋复式楼,于是在约定的时间内,既未补交余下的9000元定金,未与房地产公司签定商品房购买合同。后因赵某要求开发公司返还定金6000元未果,赵某遂向提讼。针对赵某要求开发公司返还定金的诉讼请求,有两种不同的处理意见。
评析
第一种意见认为,赵某与开发公司签定的确认书不是合同,违反它并不构成违约,而我国担保法
第八十九条规定的定金罚则只适用违约性定金,故赵某的诉讼请求应予以支持,开发公司无权占有6000元定金。
第二种意见认为,双方签定的确定书是定金合同,是双方当事人自愿为正式签定购房合同现而设定的。双方在确认书中进行了约定并实际交付了定金色,该定金合同是双方当事人真实意思表示且未违反法律的规定,应具有法律效力。赵某违反其在未来签约时的允诺,开发公司有权根据有效的立约定金的约定。拒绝返还定金。
笔者赞成
第二种意见。在担保诉讼实务中,经常会遇到如何认识定金的问题,本案就涉及立约定金是否适用的问题。立约定金,也称为订约定金,是当事人在订立主合同之前为担保以后正式订立主合同而约定交付的定金。立约定金于主合同成立之前交付,它不是主合同成立的要件,它也不是主合同成立的证明,其作用只是保证当事人有诚意建立合同关系,如果当事人一方无故拒绝签定合同,则丧失定金或加倍返还定金。立约定金其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系,立约定金的生效亦是的,在主合同之前就成立。
我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》中都没有明文规定立约定(上述法中规定的定金兼具证约定金和违约定金的性质,不同于立约定金)但随着我国经济的快速发展,我国的房地产业也持续升温,在商品房预售实践中广泛存在着立约定金。在正式签定合同之前,预购人往往与商品房开发商签定确认书或其他性质内容相似的文书,由购买人交付一定的金钱作为定金,这种定金既为立约定金。
尽管现行法上都没有明确的规定立约定金,但这并不能阻碍我们在司法实践中对立约定金的认定。因为
首先我国关于定金的现行法律规范系任意性规范,在合同实践中当然允许合同当事人约定立约定金,只要该约定不违反法律强制性的规定应从其约定,此亦为合同自由的当然内容;
其次作为订立合同的当事人,在合同订立阶段需承担先契约义务立约定金可以作为担保当事人履行先契约义务的一种形式,应当允许当事人在订立合同前,约定立约定金。人通过认购,订立,预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理……”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称解释)
第一百一十五条规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”
具体到本案,“确认书”是双方当事人为日后签定购房合同而自愿达成的协议,“确认书”的内容是双方当事人真实意思的表示且未违反法律的强制性规定,依法应予以认定。虽然本案中赵某只实际交付定金6000元,但依据解释第一百一十九条的规定和定金合同的实践性,这并不影响本案中定金合同的成立,本案中赵某违反了其在未来签约时的允诺,亦违反了合同的约定,其要求开发公司返还定金的请求将不予支持。
要如何正确认定自首情节?
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 根据刑法规定,自首必须同时具备“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两项要件。
关于“自动投案”的规定,根据最高法《解释》和《具体意见》的规定,共有12种情况可认定为“自动投案”。具体如下:
(1)犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的
(2)犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信电投案的
(3)罪行未被司法机关发觉,仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的
(4)犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的
(5)经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。
(6)并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的
(7)公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的
(8)犯罪后主动报案,虽未表明自己是作案人,但没有逃离现场,在司法机关询问时交代自己罪行的
(9)明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的
(10)在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的
(11)因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制戒毒等行政、司法强制措施期间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的
(12)其他符合立法本意,应当视为自动投案的情形。
此外,对交通肇事后保护现场、抢救伤者,并向公安机关报告的,也应当认定为“自动投案”。
以上表明最高法对自首中的“自动投案”采取宽松的态度。只要能体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性的,即可认定为“自动投案”。
关于“如实供述自己的罪行”的规定。
首先,犯罪嫌疑人必须如实供述自己的主要犯罪事实。需要说明的是最高法的司法解释认为并不要求犯罪嫌疑人如实供述其全部犯罪事实。但是,犯罪嫌疑人必须如实交待其姓名、年龄、职业、住址、前科等情况,若因其隐瞒自己的真实身份等情况而影响定罪量刑的,将不被认定为如实供述自己的罪行。
其次,在犯数罪的情况下应区分“同种数罪”和“不同种数罪”具体认定。《解释》第2条规定确立了“余罪自首”制度。根据该条规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。”可见“余罪自首”制度仅适用于“不同种数罪”的情形。
《解释》第4条则规定了:“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚”,以此“同种数罪”情况不存在自首情节的认定。该规定的理论依据是我国刑法罪数制度中并不存在“同种数罪”的情形,而《解释》有关可以酌情从轻处罚规定则是根据刑法第67条第3款之规定。
最后,在共同犯罪案件中,“犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实,才能认定为自首。”同时根据《解释》第6条规定:“共同犯罪案件的犯罪分子到案后,揭发同案犯共同犯罪事实的,可以酌情予以从轻处罚。”换言之,一般共同犯罪案件中,已到案的犯罪分子除如实供述其罪行外还需供述同案犯,但不要求如实供述同案犯的共同犯罪事实,即可认定自首。
要如何正确理解债权信托
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 如何正确理解债权信托
(一)债权信托的类型
债权信托是以管理、处分、催收债权为目的而设立的信托,其委托人为债权拥有者,受托人为信托机构,受益人为债权拥有者或委托人所指定的其他受益人。债权信托通常包括住宅贷款债权信托、人寿保险债权信托及其他类型的债权信托。
住宅贷款债权信托是指专业经营住宅贷款业务的机构或银行,将其拥有的尚未到期的住宅贷款债权委托给信托机构管理,由信托机构向借款人收取贷款本金和利息并支付给受益人的一种信托行为。
人寿保险债权信托是以人寿保险金债权为信托财产,由被保险人作为委托人,信托机构为保险金的受领人,于保险事故发生时,由信托机构受领保险金,并将之交付给委托人所指定受益人,或者按信托合同的约定,为受益人的利益予以管理和运用的信托行为。
中国的许多金融机构、工商企业由于历史原因,都均拥有巨额债权。这些债权的清理耗时耗力,严重影响金融机构和企业的正常经营。开展债权信托,对金融机构和工商企业改善资产状况,提高资金周转效率,均具有重要意义。
另外,由于房地产业有望成为推动中国经济增长的重要支柱产业,住房贷款金融业务在中国尚有很大发展前景。而住宅贷款债权信托业务的开展有利于推动住宅贷款金融业务的发展,这使得住宅贷款债权信托业务市场前景较好。
在障碍方面,委托人设立债权信托,重要目的之一就是通过转让信托受益权以获取流动资金。如果信托受益权转让市场不健全,债权资产的流动性就会遭遇困难。
(二)诉讼信托与债权信托的比较分析
债权信托是委托人将债权转移给受托人,由受托人为受益人利益对该债权进行管理或处分的一种信托。当委托人设立诉讼信托让受托人收取债权时,诉讼信托与债权信托具有相似之处。尽管如此,二者也有区别:
1.信托财产不同
诉讼信托中,信托财产是包含诉讼实施权在内的实体权利,这种实体权利不仅包括债权,还包括物权、股权、知识产权等。并且,上述实体权利的转移并非核心,只是为成立有效信托的需要而转移而已,其诉讼实施权才是核心。在债权信托中,信托财产仅为债权,且该债权并不当然包含诉讼实施权。即使债权信托的受托人为实现债权进行必要的诉讼,也不意味着债权含带诉讼实施权,更不意味着该债权信托转变为诉讼信托。
2.管理方式和信托目的不同
在诉讼信托中,受托人主要通过诉讼方式来管理债权或其他权利,而不包括仲裁、调解等非诉讼方式。在债权信托中,受托人管理信托的方式有多种。不仅有实现债权的诉讼和非诉讼方式,而且还有增加债权价值而采取的投资管理等方式。
3.法律意义不同
诉讼信托具有双重法律意义,既具有信托法意义,也具有诉讼法意义,是信托法和诉讼法共同关注的对象。因此,诉讼信托不仅要符合信托的一般原理,而且还要考虑到诉讼的政策要求。债权信托仅具有信托法意义,它只是信托法上的一种信托类别,无须考虑诉讼政策问题。
(三)债权信托的操作
(一)业务关系的建立
委托人通过与受托人签订《债权信托协议》,从而与受托人建立财产信托关系。
(二)运作方式
委托人授权受托人按照约定的条件和目的,对信托资产进行管理、运用和处置。为实现财产变现或保值的目的,受托人选择信托财产管理方式主要有:有偿折价出让、以高流动性和可变现性强的财产抵债、债转股和抵债财产变现。委托人可事先确定财产信托运用方向。
(三)费用收取
债权信托的收费分债权保全和资金回收两个阶段。债权保全阶段受托人的管理费按照信托资产价值,以一定的百分比计提,具体比例由双方协商确定。在信托期满后一次性从信托资产的专项帐户内扣除或由委托人另行支付。保全金额的确认方式为:以经资产评估的抵偿债权的财产或股权价值作为保全金额。资产回收阶段根据抵债资产的类别,分别参照动产、不动产、股权投资信托等的收费方式进行收费。
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