有担保的债权属于破产债权吗?

[律师回复] 对于破产费用能优于担保债权吗这个问题，解答如下, 破产费用可以优于担保债权吗企业破产法第四十三条一款规定：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。”第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”这两类权利在破产程序中都享有优先权，但对应的债务人清偿财产范围不同。担保债权对债务人的特定财产享有优先受偿权，而破产费用和共益债务原则上应当优先从无担保的财产中支付。在司法实践中，有时会出现破产费用、共益债务与物权担保债权之间在清偿方面的矛盾，如债务人全部(或几乎全部，下同)财产都被设置物权担保时，担保物的变价款能否用于对破产费用包括律师报酬以及共益债务的清偿。对上述清偿原则法律也规定有一些例外，如物权法第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。”据此，如破产费用、共益债务中存在“保管担保财产和实现担保物权的费用”，应当从该担保物的变价款中支付。如略加合理扩充解释，为管理、维护、变价、分配某一担保物而支付的破产费用，因该担保物产生的共益债务(如致人损害所产生的债务)，都应由该担保物的变价款中支付。《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条规定，担保权人优先受偿的担保物价值，不计入确定管理人报酬的财产价值总额。这是因为担保财产中有一部分基本上不需要维护工作与费用，如土地使用权、商标权、专利权、股权等，而移转占有的担保，如动产质押、留置，其财产即使需要维护，也是由占有财产的担保权人承担，与管理人无关。同时第十三条又作出例外规定：“管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%。”目前的立法规定有一定的合理性，但对中国特殊国情仍有考虑不周之处，对一些普遍性问题缺乏合理解决措施，影响破产法的顺利实施。实践中的问题与解决建议在司法实践中，银行向企业贷款都要求提供物权担保，其他债权人在可能的情况下也会寻求物权担保。物权法一百八十一条还规定有动产浮动抵押制度：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这就使债务人进入破产程序时全部财产都可能被设置担保。由于没有无担保财产或其价值很小，连破产费用和共益债务都不足支付。企业破产法第四十三条第四款规定：“债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民终结破产程序。”但破产程序如因此终结，即使债务人还有大量担保财产也无法通过破产程序处置，担保债权人的利益也难以顺利实现;而不终结破产程序，费用又无从支付，这就会形成死循环。此外，因此时管理人的计酬标准甚低，无法获得合理报酬，且难以与担保债权人协商解决，必然会使其失去担任管理人和履行职责的财务基础和积极性。显然，在前述正常利益格局逆转的情况下，仅靠原有的例外规定已不足以解决问题，需要考虑变更原则的解决办法。一个公平的原则是，谁受益谁付费，程序为谁的利益而进行，费用由谁承担。笔者认为，当担保物覆盖债务人全部财产时，破产程序已是为担保债权人的利益而进行，尤其是破产清算程序，所以担保债权人应承担无担保财产不足以支付的全部破产费用和共益债务，包括合理的管理人报酬。当担保债权人有多人时，对上述费用原则上应按照债权及担保物价值的比例分担。但担保权人占有担保物的担保，如留置、动产质押，对担保物的保管、维护、变价、清偿等相关费用都是由担保权人在破产程序外进行并承担，所以其不必承担破产费用和共益债务。由于此时管理人的工作主要是为担保债权人处置、分配担保物，解决担保债权人之间的利益分享、担保物变现、费用分担等问题，所以其报酬也应从担保物变价款中支付。报酬的数额与比例可以参照最高人民对于正常情况规定的同等标准执行。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民撤销该抵押行为。”笔者认为，此规定可以在破产程序中适用。具体包括两种情况：其一是在债权成立之后又补充提供抵押担保的，尤其是动产浮动抵押担保。如该行为符合企业破产法第三十一条有关撤销的规定(对没有财产担保的债务提供财产担保)，可予以撤销，也可依据担保法司法解释予以撤销。其二是在债务人已丧失清偿能力的情况下，在设定债务的同时将企业全部财产设置浮动抵押担保，使债务人将来无财产清偿其他债权人包括此后产生的债权人。笔者认为，第二种情况也应考虑可以撤销。重整程序的适用前述清偿原则适用于破产清算程序没有问题，但适用于重整程序仍有不同认识。有的人认为，重整程序通过挽救债务人企业而提升的重整价值与利益主要归属于普通债权人，可能还包括股东，而担保物权人通过重整得不到什么利益。从某种意义上讲，由于担保债权人对担保物的权利行使受到限制，延迟了清偿时间，反而可能是不利的。在这种情况下，启动重整程序并让担保债权人承担程序费用，其合理性需要解释。第一，在债务人财产全部设置担保的情况下，即使是清算程序，担保权人也要承担破产费用，所以重整程序并没有增加其负担。由于重整程序通常不对担保物实际出售，还可减少担保权人承担的拍卖、变现等费用，增加其利益。第二，重整程序提升债务人财产整体价值的同时，也使担保财产的市场价值有所增加，还可以避免在清算程序中担保物快速变现可能造成的损失，尤其是在担保物难以变现或分散变现损失过大的情况下。第三，立法规定对担保权人在重整程序中的权利行使给予一定限制，但即使在清算程序中，在重整程序中受到行使限制的那些担保物权(不移转占有的担保物权)，也往往由于担保物与其他债务人财产的变价处分密不可分，也受到变现条件的制约，所以其权利同样是难以立即行使的，重整程序并没有过度增加其负担。第四，普通债权人以及股东得到的利益，在债务人财产全部设置担保的状况下，一方面可能来自重整成功导致的企业财产运营价值的增加，另一方面，则主要是来自新的战略投资者对债务人企业的投入包括还债资金的投入，而不是通过损害担保债权人利益的方式实现的。重整程序设置的目的主要是为了挽救债务人企业，使普通债权人得到比破产清算更多的利益，并在可能的情况下惠及股东，同时也保障了担保债权人的合法权益在重整程序中不受减损。能够达到此目的，重整程序就仍有进行的必要，让担保债权人在债务人全部财产均设置物权担保的情况下承担程序费用就具有一定的合理性。此外，债权人会议表决通过的管理人报酬数额超过最高院的规定时，应否允许?笔者认为，第一，有权决定的管理人报酬数额应在最高院规定的范围之内，但债权人会议表决通过的报酬数额可以超过有关规定。因为支付报酬的财产本属于债权人的分配财产，债权人会议当然可以决定如何分配。第二，允许增加报酬的前提，是在表决前告知债权人最高院对报酬规定有标准，并讲明超标准提高报酬的理由，让债权人会议在充分知情的情况下表决。不能允许在债权人不知情的情况下，蒙蔽其作出提高管理人报酬的决议。我想这可能也正是纠结于是否要干预的主要原因。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 公司债务一般由公司个人财产承担，一般法人不承担公司债务。公司具有人格，法人代表如果作为自然人是不需要承担公司债务，但是，变更后的法人是要承担原公司债务的。　　我国《民法通则》第49条规定：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担公司债务责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：　　（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；　　（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；　　（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；　　（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；　　（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；　　（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。”

[律师回复] 对于这个问题，解答如下, 有权向债务人追偿，为连带责任保证。第三十一条保证人承担保证责任后、损害赔偿金和实现债权的费用，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证合同另有约定的。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息，保证人应当对全部债务承担责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的、违约金，按照约定，债权人可以要求债务人履行债务。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的