受贿罪中利用职务的认定条件是什么

[律师回复] 第388条规定： “国家工作人员利用本职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”也就是说，根据这2条的规定，“为他人谋取利用“、”为请托人谋取不正当利益“，是构成犯罪的必要要件之一。 为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。 为他人谋取利益的许诺本身就是一种行为，所以符合刑法将为他人谋取利益规定为客观要件的表述为他人谋取利益只是一种许诺，不要求有为他人谋取利益的具体行为与结果。而这种许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。当他人主动行贿并提出为自己谋取利益的请托后，国家工作人员虽然没有明确作出肯定回答，但不予拒绝时，就应当认为是一种暗示的许诺。因为在这种情况下，他人已经认识到国家工作人员的职务行文可以收买，并丧失了对职务行为不可收买性的信赖，因而国家工作人员的职务行为的不可收买性已经荡然无存了只有当国家工作人员拒绝贿赂时，才维护了职务行为的不可收买性。许诺既可以是直接对行贿人作出，也可以通过第三者转达给行贿人。因为不管是直接许诺还是间接许诺，都使得财物与国家工作人员所许诺的职务行为之间形成明显的对价关系，从而使职务行为的不可收买性受到侵害。许诺既可以是真实的，也可以是虚假的，所谓虚假许诺，是指国家工作人员具有为他人谋取利于的职权或职权条件，在他人有求于自己的职务行为时，并不打算为他人谋取利益，却又承诺为他人谋取利益。因为在这种情况下，仍然给人们认为职务行为是可以收买的印象，导致人们丧失了对职务行为不可收买性的信赖。当然，虚假许诺构成罪是有条件的：其一，收受财物后作虚假许诺，成立罪。在这种情况下，客观上约定了以其职务行为为他人谋取利益，其职务行为的不可收买性已经受到侵犯。其二，事先作虚假许诺并要求他人交付财物的，则是索取贿赂或者诈骗罪，不属于的问题。其三，许诺的内容与国家工作人员的职务有关联。如果国家工作人员根本没有为他人谋取利益的职权与职务条件，却谎称为他人谋取利益，原则上构成诈骗罪。其四，许诺行为导致财物与所承诺的职务行为之间形成了对价关系，使财物成为国家工作人员所承诺的“为他人谋取利益”的不正当报酬。但是，只要他人有求于国家工作人员的职务行为而给予国家工作人员财物时，国家工作人员做了明示或者暗示的，就应当认定财物与所承诺的职务行为之间具有对价关系。 二、“为他人谋取利益”的类型 1、作为、型。国家工作人员为他人谋取利益的职务行为，从外在的表现形式上可以表现为作为或。所谓作为，就是国家工作人员对请托人所要取得的合法或非法的利益，利用自己的职务积极地去争取。所谓，就是国家工作人员为了行贿人的利益，按国家规定应履行职责去禁止，而有意放弃职守，睁只眼闭只眼不去禁止，即表现为。如海关人员不进行海关检查司法人员不追捕逃犯等等。 2、集体职务行为型。一般地说，国家工作人员单个人的职务行为就可以为请托人谋取某种利益。有的虽然这种利益最终没有实现，但在权力的运用中，只要该国家工作人员利用自己的职务为其出了力即可。在有的情况下，请托人所请托的国家工作人员是某部门的领导之一，不负责具体事项，请托人所请托的事必须通过会议研究决定。只要人参加了会议，不管他是发言极力为请托人的争取，还是不发言默认有利于请托人的意见，形成有利请托人的决议，或者会议决议虽不利于请托人，但人没有反对或者支持不利于请托人的意见。在这种情况下人仍然为请托人谋取利益，只不过请托人的利益只有在集体职务行为基本一致的情况下才能取得。 3、时空分离型。贿赂前或者贿赂后为他人谋取利益。一般情况下，国家工作人员利用职务之便，和为请托人谋取利益有一个过程，往往在时间上、空间上发生分离。如有的请托人为了谋取长远利益不惜向国家工作人员进行长期感情投资，甚至向仕途前途远大，有望提拔到更高职务上的国家工作人员送钱送物，长期经营，建立和加深感情，俗称先烧香有的在为其谋取利益后向国家工作人员送钱送物，表示感谢，俗称后敬佛。 4、当场兑现型。国家工作人员在非法收受他人财物的同一时间，同一地点就为他人谋取利益。如见诸报端的某地招生办负责人将大中专录取书拿到家里，被录取学生家长交一定数量的现金才能发给录取通知书有的在非法收受请托人财物后紧接着就打电话为请托人办事等等

[律师回复] 您好，根据相关的法律法规，受贿罪指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。就您朋友的情况而言，明知到他的同学是有具体的请托事项，还收受了他人的财务达三万元，就已经可以认定构成受贿罪为他人谋取利益的构成要件了。<br/>希望上述解答能够帮到您，谢谢！

[律师回复] <br/>一、所谓利用职务上的便利，是指利用本人现有职务，如主管、负责或者承办某种公共事务的职权及其形成的便利条件。“在实践中，只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关，就可以认为利用职务上的便利”。如果国家工作人员索取或收受他人财物的行为与其职务行为没有任何关系，如利用业余时间以自己所掌握的技术为企业服务，从而事后索取或收受财物，均不构成罪。　<br/>二、法律依据：最高人民2003年印发的《全国审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”1999年9月16日起施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出，“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。

[律师回复] <br/>一、以婚丧嫁娶为名的认定具有一定职务的国家工作人员，利用婚丧嫁娶收取财物，是否利用了自己职务上的便利，应重点把握以下三点：<br/>（<br/>1）查清送财物的人与收受财物的人的关系。如果双方是领导与被领导的关系，下级给上级送，那么婚丧嫁娶收受财物的行为就有可能是行为。<br/>（<br/>2）查明送财物的目的、动机。非亲非故的人送财物的目的、动机是为了从收受财物的国家工作人员中得到某种利益，在婚丧嫁娶之时送礼仅是借口，实则是行贿。<br/>（<br/>3）查明收财物人为送财物人谋取的利益。可采用超前延伸审查和置后延伸审查的办法。<br/>二、在职牟利退休受财算是吗<br/>第<br/>一，此行为同样侵犯了罪的客体。罪的客体是国家工作人员的廉洁制度，离职或离退休后与在职期间相比，其主观恶性、对公务活动的危害要小，但对廉洁制度同样形成了危害，也是对国家工作人员廉洁制度的侵犯。<br/>第<br/>二，此行为具备了罪客观方面的要件。根据《刑法》规定，犯罪的客观方面表现为利用职务之便，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。据此可知，只要是国家工作人员就不允许其利用这一职权为他人谋取利益，索取或收受钱物。这并不意味着在职期间牟利收受财物才是，在职期间牟利离职后再收受财物就不构成。<br/>第<br/>三，此行为具备了罪主观方面的要件。的故意可以产生在为他人谋取利益之前，也可以是产生于其后。实践中，有的行为人在为他人谋取利益时，并没有与他人约定贿赂，甚至并没有想到对方会在事后送其财物，而行为人在离职或离退休之后，对方以“酬谢”的名义送给其财物，且行为人明知此财物是针对其先行所实施的职务行为而送的，这种情况也完全符合罪的主客观特征，不应把这种事后故意的情况排除在罪之外。<br/>第<br/>四，此行为容易滋生畸形的社会风气。从刑事政策的角度上说，如果否定事前没有约定离职或离退休后收受财物的行为构成罪，那么《刑法》所规定的罪将被规避，行为将大行其道。典型的如在位时为企业牟利不要即时利益，等从领导岗位上退下后坐享企业“反哺”，这种把权力当期货进行交易的行为已成新的形式。因为这种行为的取证极其困难，故而难以认定，这显然不是立法的本意。

[律师回复] 您好，针对您的问题解答如下, 罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性及公私财物所有权。罪严重影响国家机关的正常职能履行，损害国家机关的形象、声誉，同时也侵犯了一定的财产关系。《刑法》第三百八十二条规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”同时规定“对犯罪的，根据所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”可见，数额的认定对于行为人定罪处罚有着重大的影响。本案争议的焦点就是数额的认定问题，分歧的原因在于本案被告人收受的是提货单这种特殊“财物”。提货单可以提取礼品，但与一般意义的财物有明显的区别。<br/>一、罪既遂的要件目前，理论界对于罪既遂的要件主要有两种意见，一种意见认为只要行为人接受他人财物，即可达成罪的既遂，另一种意见认为行为人需满足收受回贿赂，同时为他人谋取利益两项要件方能完成罪。笔者认为，行为人的实质就是“”，即凭借自己的职位、职权地位产生的特定的制约关系或影响力，为自己谋取私利。人非法收受他人财物后，其犯罪目的即已完成，而为他人谋取利益，是者接受财物的手段，是因为接受了他人财物而付出的相应的“对价”，并不影响犯罪的既遂，将“为他人谋取利益”作为犯罪的主观要件显然与实际情况不符。因此，犯罪的既遂是以实际取得财物为前提的，因为只有实际收受或索得了财物，行为人的犯罪目的才能得以实现，同时在行为人实际得到财物的前提下，行为人行为队伍职务廉洁造成了实际的侵犯，具有实际社会危害性，即可构成罪的既遂。<br/>二、罪实际收取财物的认定如上文所述，实际收取财物对于罪的定罪及量刑均有影响，而实践中收取财物的表现形式复杂多样。理论界对于如何认定行为人实际得到了贿赂物存在着多种观点，一是转移说，认为应该以行为人是否已将索取或者收受的财物移离原处为标准。凡移离原处的为犯罪既遂，未移离原处的为犯罪未遂；二是控制说。认为应以行为人是否实际上取得或控制、占有索取或收受到的财物为标准。行为人已经实际取得或控制、占有索取或收受到的财物的为既遂，反之则为未遂；三是失控说。认为应以财物是否脱离所有人的控制，并实际置于行为人的控制为标准。被索取或收受的财物已脱离所有人的控制并实际至于人控制之下的为既遂，反之则为未遂。