非法占有和盗窃罪哪种

[律师回复] 您好，关于盗窃罪中的非法占有应该如何认定这个问题，我的解答如下, 盗窃罪中的非法占有如何认定在财产犯罪中，盗窃罪属于夺取型犯罪。作为夺取型财产犯罪，盗窃罪的成立在主观上是否需要具有特殊的、超过故意之外的非法占有目的呢?围绕这个问题在刑法学中形成了非法占有目的必要说和非法占有目的不要说两个阵营。那些认为盗窃罪的主观成立要件除了盗窃的故意之外还需要具备非法占有目的的观点被称为非法占有目的必要说。持必要说的学者如团藤重光认为“基于盗窃罪、抢劫罪的本质是对所有权的侵害，为了成立犯罪自然就要求行为人具有非法占有目的。这是判例、通说都承认的。在德国刑法中对此有明确的规定，而日本刑法虽然在文理上并未明言，但是在解释中一般认为盗窃罪、抢劫罪并非仅仅是对占有的侵害，因此我国与德国的做法相同，对于欠缺非法占有目的的使用盗窃就不应该认为成立盗窃罪”。与之相对，那些认为盗窃罪的主观成立要件不需要非法占有目的，只要具备盗窃故意就足够了的观点被称为非法占有目的不要说。持不要说的学者如大塚仁认为“通说、判例认为，盗窃罪是所谓领得罪的典型，作为其主观要件，除了故意之外，还需要所谓非法占有目的，但是，我认为，作为盗窃罪的主观要件，只要存在盗窃的故意就够了，不需要进而具有非法占有目的。”那么，到底在盗窃罪法占有目的是否必要?如果必要其内容又是什么呢?对于这些问题的回答都不能脱离开非法占有目的必要说与不要说的争论，以下，本文从非法占有目的必要说与不要说对立的角度对上述问题进行探讨。一、非法占有目的必要说对于非法占有目的必要说而言，其提出的依据大致有三：其一，从盗窃罪的保护法益入手，认为盗窃罪的保护法益是财产的所有权，而客观的盗窃行为仅仅是侵犯了财产的平稳占有，对于占有之外其他诸如使用、收益、处分等所有权权能的侵犯只能通过主观的非法占有目的来说明;其二，从犯罪个别化的角度来说，作为取得型财产犯罪的盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪在客观上都表现为排除了原占有人的占有，它们的区别只能借助于主观上的非法占有目的的有无来进行;其三，从限定盗窃罪处罚范围的角度来说，对于一时使用的所谓使用盗窃情形的除罪化过程也需要通过认定其不具有非法占有目的来实现。非法占有目的必要说的最初的理由是以盗窃罪的保护法益是财产的所有权为出发点来进行论证的，如福田平就认为“盗窃罪最终是对所有权及其本权的保护，因此，基于这个理由当然也要保护占有或平稳的占有。从这个立场出发，就不能否定非法占有目的的必要性。”但是这种论证理由很快被发现是不妥当的，因为学者们的研究表明在非法占有目的与盗窃罪的保护法益之间并不存在必然联系，盗窃罪的保护法益到底是采取本权说还是所持说并不是决定非法占有目的是否必要的关键。现在，必要说的论述大都是从非法占有目的的犯罪个别化机能以及限定盗窃罪处罚范围的机能来进行论述的。如中森喜彦认为“依据传统的观点，针对财物的财产犯罪可以分为毁弃型犯罪和取得型犯罪，盗窃、抢劫、诈骗、恐吓、侵占等被包含在取得型犯罪中，作为主观的要件，在故意之外，还需要具有非法占有目的。与之相对，毁弃型犯罪是单纯地使财物的利用不可能的犯罪。而取得型犯罪是获得财物的利用可能性的犯罪，各罪的实行行为都必须是以利用该物的目的来实施。在这个意义上，非法占有目的具有区分取得型犯罪和毁弃型犯罪的机能。另外，为了认定犯罪的成立，当然就要求基于该行为对利益的侵害达到了应该刑罚处罚的程度，在取得型犯罪的场合，不仅在客观方面设定了针对财物的妨害权利人利用可能性程度的要件，而且在主观上也设定了排除一时使用这样的不可罚行为的要件，即非法占有目的还具有限定处罚的机能。”具体而言，首先，非法占有目的的犯罪个别化机能主要是指其区分盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪的机能，如山口厚就认为如果不考虑非法占有目的，那么基于毁弃、隐匿意思而夺取财物的场合也会被认为成立盗窃罪，如果这样的话就没有办法从实质上来区别盗窃罪与毁弃罪了。“为了使实质的区别盗窃罪与毁弃罪成为可能，作为盗窃罪的主观要件，利用意思是必要的。其内容就是‘享受由财物产生的任何效用的意思”。另外，在刑法典的规定中，盗窃罪的法定刑要重于毁弃、隐匿型财产犯罪，对此有学者认为盗窃罪中的非法占有目的是对盗窃罪加重处罚的根据。如林幹人认为“刑法典中将毁弃、隐匿罪放在财产犯罪的最后一章，其法定刑与盗窃罪等领得罪相比要轻。毁弃对方的财物与盗窃等行为相比也可能存在不法、责任非常重大的情况。即便是财物被盗，财物保持原有的形状在被发觉之后还可以返还给被害人，在这种情况下实际的被害是非常轻微的。与之相对，如果财物在物理上被完全破坏了那么财物的价值就可能丧失了。尽管如此，现行法还是对毁弃、隐匿规定了较轻刑罚的理由如下：第一，不需要侵害对方的占有，而且，也有可能并非是财物整体而是其中一部分被毁弃，再者如判例那样物理上虽未变形但物的效用丧失的场合也被认为包含在毁弃之中，这些行为的不法是轻微的;第二，毁弃、隐匿的意思与非法占有的意思相比在责任上要轻一些。”其次，非法占有目的的限定机能主要是指为了将不具有非法占有目的所谓使用盗窃的情形排除在盗窃罪的成立范围之外的机能。如林幹人认为“非法占有目的不要说认为仅仅通过‘夺取占有’等客观的要素就可以划定犯罪的界限。可是，就结论而言，这是不妥当的。的确，一时使用也是‘排除权利者’、像所有者那样自由地’、‘遵循经济的用法利用、处分’。可是，基于一时的使用而对受害者的侵害实质上是非常轻微的。盗窃罪所保护的利益，并非这样的情形就可以达到的。不要说也认为对于夺取占有的要件同样需要进行一定程度的实质考量，将犯罪的完成时间点推后。可是，如果这样的话，那么它与既遂的成立时期之间的关系就存在问题。盗窃罪既遂的成立可能在很早的阶段就被认定了。大正时代的判例认为将被盗物品放人怀中就成立既遂、在浴池中将他人遗留的戒指藏匿到墙缝中就成立既遂。判例的观点是主张犯罪完成的时点与既遂成立的时点分离。的确，既遂成立的时点和犯罪终了的时点未必就要求一致。可是，既遂成立的时点与犯罪成立的时点如果不一致就不妥当了。另外，虽然将既遂的时点推后的观点也可能成立，但是不妥当。如果这样的话，当然只能将实质上重大的指向法益侵害的意思理解为犯罪的成立要件，这就是非法占有目的。当然，实际上在认定非法占有目的的时候，夺取占有后的行为人的行为大多被作为非常重要的判断资料。”二、非法占有目的的不要说针对非法占有目的必要说的理由论证，不要说针锋相对的从盗窃罪的保护法益、犯罪个别化机能以及限定盗窃罪处罚范围的机能等三个方面提出了自己主张。首先，就非法占有目的与盗窃罪保护法益的关系而言，不要说认为两者之间没有必然联系。如主张不要说的曾根威彦认为“自来，有关盗窃罪保护法益的本权说被理解方是与非法占有目的不可分的，但是这种结合未必是必然的。围绕保护法益的问题是有关被害者一方的情况，而非法占有目的内容中，被害者一方的情况只有消极的‘权利者的排除’部分，其他都是属于积极的行为者一方的情况，两者在对象领域上是不同的。在仅仅追究本权侵害的侵占罪中有观点认为不需要领得意思，另外，在最彻底的以本权侵害为内容的器物损坏罪法占有目的也成为问题，这也是与上述结论相悖的。问题是‘排除权利者的意思’这一(消极方面的)部分，对本权的侵害或者危险并行于对占有的侵害是客观上存在的事情，(与利益的转移共同)构成盗窃罪的的违法要素，如果这样理解的话，上述的部分就并非超过客观违法要素的意思，而只要作为(责任)故意的一部分就可以。非法占有目的作为侵害、危及本权的认识，倒不如说在本权说中一开始就能够被消解在责任故意中。”其次，就非法占有目的的犯罪个别化机能而言，不要说认为仅仅通过主观上的非法占有目的难以区分盗窃罪与侵占罪、盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪。对于盗窃罪和侵占罪来说，两者都属于获取型财产犯罪，作为获取型财产犯罪，两者在非法者占有目的上应该是共通的，这一点也是过去刑法学界的共识。但是，由于侵占罪在客观上没有占有的转移，因此侵占罪中的非法占有目的与盗窃罪中的非法占有目的在内容上应该是不同的。如佐久间修认为“依据现在的通说、判例，所谓非法占有目的是获取型财产犯罪的主观要件，这对于侵占罪来说也是妥当的。可是，与盗窃罪、抢劫罪等不同，作为非夺取罪的侵占罪来说，其没有伴随占有转移这样的事实，因此在主观方面当然应该(与盗窃罪)有所不同。”由于非法占有目的在盗窃罪和侵占罪中有不同的内容，因此曾根威彦就认为非法占有目的其实不具有犯罪个别化的机能。另外，针对非法占有目的的犯罪个别化机能还涉及到盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪的区别问题。曾根威彦认为“作为非法占有目的必要说的最大的根据，可以举出要求非法占有目的的盗窃罪与不要求非法占有目的的器物损坏罪之间在法定刑上存在差异。可是，从那些不能通过客观事实证明的内心动机、意图来导出两罪法定刑的差异是不妥当的，对于盗窃罪法定刑较重的根据应该从客观的情形来寻找，即伴随着客体占有的转移利益也同时被转移，行为人取得了不正当利益(产生了这样的可能性)这样的客观事实。”最后，就非法占有目的的限定处罚机能而言，不要说的观点认为非法占有目的不具有这样的机能，对于盗窃罪的处罚范围主要还是应该通过客观方面要素的限定来实现。如大塚仁认为“(必要说的见解)虽然在实际适用上会带来相当不同的结论，但是，总的来说，其解释论的目标可以说是想以是否存在非法占有日的为标准来区别盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪，以及想以不存在非法占有目的为理由给所谓使用盗窃的不可罚性奠定基础。但是无论在哪一点上，都不具有充分的理由。第一，关于盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪的区别，既然是以非法占有目的实施盗窃罪、以毁弃、隐匿的意思实施毁弃、隐匿型财产犯罪，那么，在行为人以毁弃、隐匿的意思夺取了他人对财物的占有时，按理必须认为成立毁弃、隐匿型财产犯罪，但是，这样的话，如何处理行为人以毁弃、隐匿的意思取得了他人财物的占有却没有实施毁弃、隐匿的行为，就成为问题。第二，从认为需要非法占有目的的立场出发，会提出因为所谓使用窃盗缺乏不法领得的意思，不构成窃盗罪，不可罚。的确，暂时擅自使用他人财物的行为，只要其财物的物体和价值都几乎未被夺取，就应该认为其不可罚，但是，其理由不是因为行为人缺乏非法占有目的，而是因为其行为本身不能被认为是可罚的财物窃取行为。”

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 窃取行为虽然通常具有秘密性，其原意也是秘密窃取，但盗窃不能限定在秘密窃取上，否则会造成处罚的不公正。《刑法》第二百六十四条为“盗窃公私财物”，并没有说是“秘密”，可是《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（.3.17）却将“盗窃”解释为“秘密窃取”，于是中国刑法通说就认为盗窃需要秘密窃取，即行为人自认为被害人没有发觉而取得为秘密窃取。但是，一、行为人的“自认为”是属于主观内容，不属于客观要件。二、完全有可能有行为人非常大胆地到案发地“光明正大”地拿东西，但是没有任何人出来阻止的情况，按照通说很难定罪。三、仅凭行为人“自认为”秘密或公开决定犯罪性质，也难以定罪。四、在现实生活中“公然”盗窃的事件非常多。

[律师回复] 您好，针对您的问题解答如下, 你这是要考司法考试的节奏吗···回答如下：首先三类犯罪均为财产犯罪，均以非法占有为目的。 1、首先区分盗窃罪、侵占罪与诈骗罪。两者之间的区别在于是否完全违背了受害人的意愿，也即盗窃罪和侵占罪均是完全违背受害人的意愿，而诈骗罪则是基于受害人的受骗，并非完全违背受害人的意思表示。受害人基于该意思表示受到损失。 2、再来区分盗窃罪和侵占罪。两者的区别在于，虽然两者均是以非法占有为目的，但是产生非法占有为目的的时间点是不同的，也即，盗窃罪在行为人没有占有财物时即已经产生了非法占有的目的，而侵占罪则是在占有（直接占有或者间接占有）、控制财物时才产生了非法占有的目的。当然侵占罪也要明确对象是遗失物、保管物或者是埋藏物。回答完毕·