涉外离婚获得抚养权的有利条件都有哪些?

最新修订 | 2024-02-25
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专家导读 争取抚养权的有利条件:1、两周岁以下的子女,一般随母方生活。母方有下列情形之一的,可随父方生活:1、患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的。2、有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的。3、因其他原因,子女确无法随母方生活的。

涉外离婚获得抚养权的有利条件都有哪些?

涉外离婚在想要获得子女的抚养权的时候,也需要符合我国婚姻法的有关规定,我国婚姻法中有关涉外离婚获得抚养权的规定,主要是为了保护子女的合法权益,为了保障子女能够健康的成长。那么,涉外离婚获得抚养权的有利条件都有哪些呢?请看下文。

一、涉外离婚子女抚养权的归属

涉外离婚后子女的抚养问题,应适用我国法律,按照我国婚姻法有关规定的精神,从切实保护子女权益,有利于子女身心健康成长出发,结合双方的具体情况进行处理。处理时,对有识别能力的子女,要事先征求并尊重其本人愿随父或母生活的意见。另外,两周岁以下的子女一般随母亲生活为原则。

这就是说,在涉及涉外离婚子女抚养权方面,如果双方不能救孩子抚养权达成一致,国内一方父母可以在户籍所在地(婚姻登记所在地)法院起诉,请求法院作出判决。

二、涉外离婚子女抚养权归属设立的条件、手续

涉外诉讼离婚纠纷案件以及咨询离婚案件中,涉及孩子抚养权归属问题,尤其是10周岁以下的子女。除了如何分割财产的之外,最大争议的就是如何争取子女抚养权,双方争夺如火,互不认步。如果是个男孩,在中国传宗接代的思想影响下以及老年人要求下,更加的付血本的也要去争取孩子抚养权。现在婚姻律师团队将最高人民法院的相关解释列明,人民法院在审理孩子抚养权方面,倾向保护妇女的权益和无过错方的原则来处理。

(一)两周岁以下的子女归属

依据最高人民法院1993年11月3日颁发的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条规定:“两周岁以下的子女,一般随母方生活”。如果母亲有以下情形之一的,也可随父方生活:

(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;

(2)有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的;

(3)因其他原因,子女确无法随母方生活的。另外,父母双方协议两周岁以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。

(二)两周岁以上的子女归属

首先应由父母双方协商确定,协商不成的,由人民法院根据双方的情况判决。如果父方和母方均要求随其生活,根据最高人民法院上述意见第3条和第4条的规定,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:

(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;

(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对于女健康成长明显不利的;

(3)无其他子女,而另一方有其他子女的;

(4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。

(5)父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或随母生活的优先条件予以考虑。

如果子女是已满10周岁的未成年人,父母双方对于女随父或随母生活发生争执时,根据上述意见第5条的规定,应考虑该子女的意见。

另外,其第6条还规定,在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流抚养子女的,可予准许。

三、涉外离婚子女抚养权地相关法律规定

(民事诉讼法)

第二十三条 下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:

(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(从这个规定可知,在国内提起离婚诉讼完全是可以的)

(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;

(三)对被劳动教养的人提起的诉讼;

(四)对被监禁的人提起的诉讼。

第二百四十五条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:

(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;

(二)通过外交途径送达;

(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;

(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;

(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;

(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;

(七)不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满六个月,即视为送达。

第二百四十六条被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定。

第二百四十七条在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。

第二百四十八条人民法院审理涉外民事案件的期间,不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。

通过以上民事诉讼法律规定可知:跨国婚姻国内一方可以在国内法院起诉离婚或者争取子女抚养权纠纷,由国内法院按照法律规定依法向国外的被告送达法律文书,国内法院按照程序送达后,可以依法开庭审判,这样可以省去国内当事人很大的资金和时间付出。国外的被告也可以委托中国的律师代其出庭参加审理。

如果在涉外离婚子女抚养权如何确定归属?有哪些法律规定?等问题上还有疑问,不妨咨询专业的婚姻家庭律师,他们都精通专业的法律知识,拥有丰富的办案经验,能为你排忧解难,解决在涉外婚姻方面的各种问题。

涉外离婚获得抚养权的有利条件详见上文即可。一般而言,想要获得涉外离婚获得抚养权,需要依据婚姻法,走正规的法律程序来获取抚养权。律师事务所里专业处理离婚案件的律师可能会对如何处理涉外离婚获得抚养权这个问题更加清楚,希望大家咨询专业律师。

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[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 意外获得不当得利拒不返还已然违法
尽管一般人在金钱和财产往来中都能够谨慎小心,但是由于疏忽大意而导致金钱财产损失的情形也屡见不鲜。一些人财产受损,另一些人则从中无缘无故受益,这便是不当得利的法律规定产生的原因。
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涉外不当得利的法律冲突是怎么的
[律师回复] 您好,关于涉外不当得利的法律冲突是怎么的这个问题,我的解答如下, 涉外不当得利的法律冲突是怎样的
各国主要在下列几个方面存在法律冲突:
各国对不当得利构成的条件规定不同;
各国对他方是否必须因此种得利而受损害规定不同;
各国对损害与得利之间是否必须存在因果关系规定不同;
各国对违反公共秩序的合同而履行的给付,是否可以该合同不具效力为理由要求对方作为不当得利而返还规定不同;
各国对得利者应承担哪些债务规定不同;
各国对得利者的善意或恶意是否影响返还的范围规定不同。
涉外不当得利应适用的准据法
适用不当得利事实发生地法,这是大多数国家采用的作法,如1898年《日本法例》第11条规定:“因……不当得利或不法行为而产生的债权的成立及效力,依其原因事实发生地法。”
适用当事人的共同国籍国法或住所地法,如1966年的波兰《国际私法》第31条规定,如果当事人具有同一国籍且在该国有住所时,对不当得利,应适用他们的共同本国法。
适用支配产生不当得利法律关系的法律,如1987年《瑞士国际私法》规定,不当得利之诉,
首先应适用支配不当得利从而产生的实际的或假想的法律关系的法律。具体来讲,假如原来的合同关系卖方已将货物交给买方,后来合同无效,买方是否应承担返还不当得利的义务,就应受原合同准据法的支配。
我国目前无专门规定涉外不当得利之债的法律适用规则。
对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评析
(一)对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的分析
我国现行关于涉外不当得利法律适用的规定是《涉外法律适用法》第47条,即“不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。”由于我国在此之前并无关于涉外不当得利法律适用的规定,所以这一规定的实行弥补了我国法律的一项立法空白。以下将对我国涉外不当得利规则进行分析,从此条文可以得知:
1.我国在处理涉外不当得利的法律适用纠纷时的法律选择是具有顺序的。
首先是依当事人之间是否实行意思自治原则进行
第一次筛选,如当事人之间已经协议选择法律则以协议选择的法律为准;但如当事人没有选择,则以当事人的共同居所地法进行
第二次筛选,如没有共同居所地,则只能适用不当得利发生地法律。
2.我国的规定主要采用意思自治因素、当事人共同经常居所地以及不当得利发生地这三个连接点。
(二)对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评价
1.新规定弥补了我国关于涉外不当得利法律适用的空白,具有完善我国立法体系的积极意义。在新法规定中我国创新的使用了无限制的意思自治原则和属于法定之债的不当得利相结合。而且考虑到属人法不同法系理解不同以及国籍或住所难于确定的缺点,而明确使用经常居住地作为连接点,这使实际操作过程中更便于提高解决司法案件的效率。
2.新法对于意思自治因素的规定尽管有不完善之处,但体现了一种立法趋势。
首先,我国采用的是与其他国家采用意思自治因素不同的规定,属于无限制的意思自治,主要体现在法律的选择上不仅可以选择地法,也可以选择其它国家的法律。我认为这种制度可以与其他国家规定的由合同准据法理论和有关法律关系的准据法理论共同调整的涉外不当得利法律适用的效果具有异曲同工之妙。如在涉外不当得利发生后,当事人可以自行确定他们的争议是由于合同关系产生还是非合同关系产生的由于合同关系产生选择可以适用合同准据法,而避免在仅仅适用由于合同关系或非合同关系而产生的多个可适用法律同时满足而无法选择的情况。尤其是对于国际交往日益复杂的今天,这种无限制意思自治因素更利于当事人解决等民事纠纷。同时对于其他国家法律了解不多的当事人来说亦可以通过新法
第四十七条的规定选择他们所熟悉的地法。
其次,意思自治优点可解决在权利竞合时法律的选择问题。如前所述不当得利的产生可以由于合同关系也有可能由于非合同关系如侵权关系产生,如果一个不当得利是由于一个基于侵权和合同竞合产生的法律关系引起的,选择不同准据法得出的结果会有很大不同,然而新法就可以很好的解决这一问题,即当事人可以协议选择适用的法律而非由法官定夺。再次,意思自治因素体现了现代冲突法理论中对于个人利益的保护,关注个人利益,寻求当事人之间的公平,同时它通过软化以往僵硬、机械连接点的重要方法来追求实体公平,即以选择法律的内容为判断是否公正,而非仅仅以适当的规则指引确定的准据法来去定是否公正。但新法对意思自治的规定仍存在不完善之处,如对于当事人的协议并没有时间上的限定,是否应在不当得利发生前还是不当得利发生时抑或提交审判之前可以进行法律选择。加之关于当事人协议选择方式的规定存在空白,如对于是否必须明示选择或默示选择也可以承认以及什么可视为默示选择等都未做出明确规定。
3.从新法第47条可以看出我国并不区分涉外不当得利发生是否涉及不动产,没有单独条文规定涉及不动产的涉外不当得利适用不动产所在地法。实际中虽然可由当事人意思自治选择,但由于不动产的特殊性,以及与所属国关系的复杂性,不宜采取不区分的规定。比如当事人协议选择了一个与不动产所在地以外的法律,但不动产所属国却不想承认和执行该判决则,这种协议选择是无现实意义的,而且所产生的结果也与实体法中不当得利的功能相违背。
4.关于在当事人无协议也无共同经常居住地时应适用的不当得利发生地法律的规定不明确。
首先,这种事实发生地究竟是事实发生地还是行为发生地不明确;
其次,如果是事实发生地,如前文所述是不当得利起因行为发生地还是损害发生地或者是利益发生地都不得而知,给具体的操作造成困难。
涉外不当得利的法律冲突是怎样的
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 涉外不当得利的法律冲突是怎样的
各国主要在下列几个方面存在法律冲突:
各国对不当得利构成的条件规定不同;
各国对他方是否必须因此种得利而受损害规定不同;
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适用不当得利事实发生地法,这是大多数国家采用的作法,如1898年《日本法例》第11条规定:“因……不当得利或不法行为而产生的债权的成立及效力,依其原因事实发生地法。”
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1.我国在处理涉外不当得利的法律适用纠纷时的法律选择是具有顺序的。
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第二次筛选,如没有共同居所地,则只能适用不当得利发生地法律。
2.我国的规定主要采用意思自治因素、当事人共同经常居所地以及不当得利发生地这三个连接点。
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首先,我国采用的是与其他国家采用意思自治因素不同的规定,属于无限制的意思自治,主要体现在法律的选择上不仅可以选择地法,也可以选择其它国家的法律。我认为这种制度可以与其他国家规定的由合同准据法理论和有关法律关系的准据法理论共同调整的涉外不当得利法律适用的效果具有异曲同工之妙。如在涉外不当得利发生后,当事人可以自行确定他们的争议是由于合同关系产生还是非合同关系产生的由于合同关系产生选择可以适用合同准据法,而避免在仅仅适用由于合同关系或非合同关系而产生的多个可适用法律同时满足而无法选择的情况。尤其是对于国际交往日益复杂的今天,这种无限制意思自治因素更利于当事人解决等民事纠纷。同时对于其他国家法律了解不多的当事人来说亦可以通过新法
第四十七条的规定选择他们所熟悉的地法。
其次,意思自治优点可解决在权利竞合时法律的选择问题。如前所述不当得利的产生可以由于合同关系也有可能由于非合同关系如侵权关系产生,如果一个不当得利是由于一个基于侵权和合同竞合产生的法律关系引起的,选择不同准据法得出的结果会有很大不同,然而新法就可以很好的解决这一问题,即当事人可以协议选择适用的法律而非由法官定夺。再次,意思自治因素体现了现代冲突法理论中对于个人利益的保护,关注个人利益,寻求当事人之间的公平,同时它通过软化以往僵硬、机械连接点的重要方法来追求实体公平,即以选择法律的内容为判断是否公正,而非仅仅以适当的规则指引确定的准据法来去定是否公正。但新法对意思自治的规定仍存在不完善之处,如对于当事人的协议并没有时间上的限定,是否应在不当得利发生前还是不当得利发生时抑或提交审判之前可以进行法律选择。加之关于当事人协议选择方式的规定存在空白,如对于是否必须明示选择或默示选择也可以承认以及什么可视为默示选择等都未做出明确规定。
3.从新法第47条可以看出我国并不区分涉外不当得利发生是否涉及不动产,没有单独条文规定涉及不动产的涉外不当得利适用不动产所在地法。实际中虽然可由当事人意思自治选择,但由于不动产的特殊性,以及与所属国关系的复杂性,不宜采取不区分的规定。比如当事人协议选择了一个与不动产所在地以外的法律,但不动产所属国却不想承认和执行该判决则,这种协议选择是无现实意义的,而且所产生的结果也与实体法中不当得利的功能相违背。
4.关于在当事人无协议也无共同经常居住地时应适用的不当得利发生地法律的规定不明确。
首先,这种事实发生地究竟是事实发生地还是行为发生地不明确;
其次,如果是事实发生地,如前文所述是不当得利起因行为发生地还是损害发生地或者是利益发生地都不得而知,给具体的操作造成困难。
涉外不当得利的法律冲突是怎么样的
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 涉外不当得利的法律冲突是怎样的
各国主要在下列几个方面存在法律冲突:
各国对不当得利构成的条件规定不同;
各国对他方是否必须因此种得利而受损害规定不同;
各国对损害与得利之间是否必须存在因果关系规定不同;
各国对违反公共秩序的合同而履行的给付,是否可以该合同不具效力为理由要求对方作为不当得利而返还规定不同;
各国对得利者应承担哪些债务规定不同;
各国对得利者的善意或恶意是否影响返还的范围规定不同。
涉外不当得利应适用的准据法
适用不当得利事实发生地法,这是大多数国家采用的作法,如1898年《日本法例》第11条规定:“因……不当得利或不法行为而产生的债权的成立及效力,依其原因事实发生地法。”
适用当事人的共同国籍国法或住所地法,如1966年的波兰《国际私法》第31条规定,如果当事人具有同一国籍且在该国有住所时,对不当得利,应适用他们的共同本国法。
适用支配产生不当得利法律关系的法律,如1987年《瑞士国际私法》规定,不当得利之诉,
首先应适用支配不当得利从而产生的实际的或假想的法律关系的法律。具体来讲,假如原来的合同关系卖方已将货物交给买方,后来合同无效,买方是否应承担返还不当得利的义务,就应受原合同准据法的支配。
我国目前无专门规定涉外不当得利之债的法律适用规则。
对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评析
(一)对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的分析
我国现行关于涉外不当得利法律适用的规定是《涉外法律适用法》第47条,即“不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。”由于我国在此之前并无关于涉外不当得利法律适用的规定,所以这一规定的实行弥补了我国法律的一项立法空白。以下将对我国涉外不当得利规则进行分析,从此条文可以得知:
1.我国在处理涉外不当得利的法律适用纠纷时的法律选择是具有顺序的。
首先是依当事人之间是否实行意思自治原则进行
第一次筛选,如当事人之间已经协议选择法律则以协议选择的法律为准;但如当事人没有选择,则以当事人的共同居所地法进行
第二次筛选,如没有共同居所地,则只能适用不当得利发生地法律。
2.我国的规定主要采用意思自治因素、当事人共同经常居所地以及不当得利发生地这三个连接点。
(二)对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评价
1.新规定弥补了我国关于涉外不当得利法律适用的空白,具有完善我国立法体系的积极意义。在新法规定中我国创新的使用了无限制的意思自治原则和属于法定之债的不当得利相结合。而且考虑到属人法不同法系理解不同以及国籍或住所难于确定的缺点,而明确使用经常居住地作为连接点,这使实际操作过程中更便于提高解决司法案件的效率。
2.新法对于意思自治因素的规定尽管有不完善之处,但体现了一种立法趋势。
首先,我国采用的是与其他国家采用意思自治因素不同的规定,属于无限制的意思自治,主要体现在法律的选择上不仅可以选择地法,也可以选择其它国家的法律。我认为这种制度可以与其他国家规定的由合同准据法理论和有关法律关系的准据法理论共同调整的涉外不当得利法律适用的效果具有异曲同工之妙。如在涉外不当得利发生后,当事人可以自行确定他们的争议是由于合同关系产生还是非合同关系产生的由于合同关系产生选择可以适用合同准据法,而避免在仅仅适用由于合同关系或非合同关系而产生的多个可适用法律同时满足而无法选择的情况。尤其是对于国际交往日益复杂的今天,这种无限制意思自治因素更利于当事人解决等民事纠纷。同时对于其他国家法律了解不多的当事人来说亦可以通过新法
第四十七条的规定选择他们所熟悉的地法。
其次,意思自治优点可解决在权利竞合时法律的选择问题。如前所述不当得利的产生可以由于合同关系也有可能由于非合同关系如侵权关系产生,如果一个不当得利是由于一个基于侵权和合同竞合产生的法律关系引起的,选择不同准据法得出的结果会有很大不同,然而新法就可以很好的解决这一问题,即当事人可以协议选择适用的法律而非由法官定夺。再次,意思自治因素体现了现代冲突法理论中对于个人利益的保护,关注个人利益,寻求当事人之间的公平,同时它通过软化以往僵硬、机械连接点的重要方法来追求实体公平,即以选择法律的内容为判断是否公正,而非仅仅以适当的规则指引确定的准据法来去定是否公正。但新法对意思自治的规定仍存在不完善之处,如对于当事人的协议并没有时间上的限定,是否应在不当得利发生前还是不当得利发生时抑或提交审判之前可以进行法律选择。加之关于当事人协议选择方式的规定存在空白,如对于是否必须明示选择或默示选择也可以承认以及什么可视为默示选择等都未做出明确规定。
3.从新法第47条可以看出我国并不区分涉外不当得利发生是否涉及不动产,没有单独条文规定涉及不动产的涉外不当得利适用不动产所在地法。实际中虽然可由当事人意思自治选择,但由于不动产的特殊性,以及与所属国关系的复杂性,不宜采取不区分的规定。比如当事人协议选择了一个与不动产所在地以外的法律,但不动产所属国却不想承认和执行该判决则,这种协议选择是无现实意义的,而且所产生的结果也与实体法中不当得利的功能相违背。
4.关于在当事人无协议也无共同经常居住地时应适用的不当得利发生地法律的规定不明确。
首先,这种事实发生地究竟是事实发生地还是行为发生地不明确;
其次,如果是事实发生地,如前文所述是不当得利起因行为发生地还是损害发生地或者是利益发生地都不得而知,给具体的操作造成困难。
涉外不当得利的法律冲突是要怎样的
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 涉外不当得利的法律冲突是怎样的
各国主要在下列几个方面存在法律冲突:
各国对不当得利构成的条件规定不同;
各国对他方是否必须因此种得利而受损害规定不同;
各国对损害与得利之间是否必须存在因果关系规定不同;
各国对违反公共秩序的合同而履行的给付,是否可以该合同不具效力为理由要求对方作为不当得利而返还规定不同;
各国对得利者应承担哪些债务规定不同;
各国对得利者的善意或恶意是否影响返还的范围规定不同。
涉外不当得利应适用的准据法
适用不当得利事实发生地法,这是大多数国家采用的作法,如1898年《日本法例》第11条规定:“因……不当得利或不法行为而产生的债权的成立及效力,依其原因事实发生地法。”
适用当事人的共同国籍国法或住所地法,如1966年的波兰《国际私法》第31条规定,如果当事人具有同一国籍且在该国有住所时,对不当得利,应适用他们的共同本国法。
适用支配产生不当得利法律关系的法律,如1987年《瑞士国际私法》规定,不当得利之诉,
首先应适用支配不当得利从而产生的实际的或假想的法律关系的法律。具体来讲,假如原来的合同关系卖方已将货物交给买方,后来合同无效,买方是否应承担返还不当得利的义务,就应受原合同准据法的支配。
我国目前无专门规定涉外不当得利之债的法律适用规则。
对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评析
(一)对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的分析
我国现行关于涉外不当得利法律适用的规定是《涉外法律适用法》第47条,即“不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。”由于我国在此之前并无关于涉外不当得利法律适用的规定,所以这一规定的实行弥补了我国法律的一项立法空白。以下将对我国涉外不当得利规则进行分析,从此条文可以得知:
1.我国在处理涉外不当得利的法律适用纠纷时的法律选择是具有顺序的。
首先是依当事人之间是否实行意思自治原则进行
第一次筛选,如当事人之间已经协议选择法律则以协议选择的法律为准;但如当事人没有选择,则以当事人的共同居所地法进行
第二次筛选,如没有共同居所地,则只能适用不当得利发生地法律。
2.我国的规定主要采用意思自治因素、当事人共同经常居所地以及不当得利发生地这三个连接点。
(二)对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评价
1.新规定弥补了我国关于涉外不当得利法律适用的空白,具有完善我国立法体系的积极意义。在新法规定中我国创新的使用了无限制的意思自治原则和属于法定之债的不当得利相结合。而且考虑到属人法不同法系理解不同以及国籍或住所难于确定的缺点,而明确使用经常居住地作为连接点,这使实际操作过程中更便于提高解决司法案件的效率。
2.新法对于意思自治因素的规定尽管有不完善之处,但体现了一种立法趋势。
首先,我国采用的是与其他国家采用意思自治因素不同的规定,属于无限制的意思自治,主要体现在法律的选择上不仅可以选择地法,也可以选择其它国家的法律。我认为这种制度可以与其他国家规定的由合同准据法理论和有关法律关系的准据法理论共同调整的涉外不当得利法律适用的效果具有异曲同工之妙。如在涉外不当得利发生后,当事人可以自行确定他们的争议是由于合同关系产生还是非合同关系产生的由于合同关系产生选择可以适用合同准据法,而避免在仅仅适用由于合同关系或非合同关系而产生的多个可适用法律同时满足而无法选择的情况。尤其是对于国际交往日益复杂的今天,这种无限制意思自治因素更利于当事人解决等民事纠纷。同时对于其他国家法律了解不多的当事人来说亦可以通过新法
第四十七条的规定选择他们所熟悉的地法。
其次,意思自治优点可解决在权利竞合时法律的选择问题。如前所述不当得利的产生可以由于合同关系也有可能由于非合同关系如侵权关系产生,如果一个不当得利是由于一个基于侵权和合同竞合产生的法律关系引起的,选择不同准据法得出的结果会有很大不同,然而新法就可以很好的解决这一问题,即当事人可以协议选择适用的法律而非由法官定夺。再次,意思自治因素体现了现代冲突法理论中对于个人利益的保护,关注个人利益,寻求当事人之间的公平,同时它通过软化以往僵硬、机械连接点的重要方法来追求实体公平,即以选择法律的内容为判断是否公正,而非仅仅以适当的规则指引确定的准据法来去定是否公正。但新法对意思自治的规定仍存在不完善之处,如对于当事人的协议并没有时间上的限定,是否应在不当得利发生前还是不当得利发生时抑或提交审判之前可以进行法律选择。加之关于当事人协议选择方式的规定存在空白,如对于是否必须明示选择或默示选择也可以承认以及什么可视为默示选择等都未做出明确规定。
3.从新法第47条可以看出我国并不区分涉外不当得利发生是否涉及不动产,没有单独条文规定涉及不动产的涉外不当得利适用不动产所在地法。实际中虽然可由当事人意思自治选择,但由于不动产的特殊性,以及与所属国关系的复杂性,不宜采取不区分的规定。比如当事人协议选择了一个与不动产所在地以外的法律,但不动产所属国却不想承认和执行该判决则,这种协议选择是无现实意义的,而且所产生的结果也与实体法中不当得利的功能相违背。
4.关于在当事人无协议也无共同经常居住地时应适用的不当得利发生地法律的规定不明确。
首先,这种事实发生地究竟是事实发生地还是行为发生地不明确;
其次,如果是事实发生地,如前文所述是不当得利起因行为发生地还是损害发生地或者是利益发生地都不得而知,给具体的操作造成困难。
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涉外离婚我国公民如何获得孩子抚养权
对于孩子抚养权,任何一种离婚的规定都是一样的。两周岁以下的子女一般随母方生活。对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的可予以优先考虑:1、以做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的。2、子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的。
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外商投资企业在中国获得的利润能在国外缴纳税金吗
[律师回复]
一、根据税法的规定,外国投资者从外商投资企业取得的利润,免征所得税。所以,外商投资企业将分配给外国投资者的利润汇往国外的,不需要交纳税款。
二、.对外商投资企业进口的机器设备、原材料等物资,一般按照税法的规定,征收进口关税、增值税、消费税等,没有优惠政策。但是,对于外商投资企业购买的国产设备,符合规定条件的,其购买国产设备投资可以按照规定方法抵免企业所得税。
三、根据个人所得税法及其相关法规的规定,在中国境内无住所的个人取得的工资薪金所得,应当根据其在中国境内连续或累计居住工作的期限(以下简称:居住工作期限)长短,决定其工资薪金是否交纳个人所得税:1。在一个纳税年度内,居住工作期限不超过90日或者在税收协定规定的期限中不超过183日的个人,—对于中国境外雇主支付并且不是由该雇主的中国境内机构负担的来源于中国境内的工资薪金,免于申报交纳个人所得税。—对于由中国境内企业或者个人雇主支付或者由中国境内机构负担的来源于中国境内的工资薪金,应当申报交纳个人所得税。—对于来源于中国境外的工资薪金,不征收个人所得税。2。在一个纳税年度内,居住工作期限超过90日或者在税收协定规定的期限中超过183日,但不超过1年的个人,—对于来源于中国境内的工资薪金,不论是由中国境外雇主支付还是由中国境外机构支付,均应当申报交纳个人所得税。—对于来源于中国境外的工资薪金,不征收个人所得税。3。居住工作期限满1年,但不满5年的个人,—对于来源于中国境内的工资薪金,不论是由中国境外雇主支付还是由中国境外机构支付,均应当申报交纳个人所得税。—对于由中国境内企业或个人雇主支付的来源于中国境外的工资薪金,应当申报交纳个人所得税。—对于不是由中国境内企业或个人雇主支付的来源于中国境外的工资薪金,免于申报交纳个人所得税。4。居住工作期限满5年的个人,—对于来源于中国境内的工资薪金,应当申报交纳个人所得税。—对于来源于中国境外的工资薪金,应当申报交纳个人所得税。在上述规定中:1。来源于中国境内的工资薪金所得是指,个人实际在中国境内工作期间取得的工资薪金,而不论由中国境内还是境外企业或个人雇主支付的,均属来源于中国境内的工资薪金所得。2。来源于中国境外的工资薪金所得是指,个人实际在中国境外工作期间取得的工资薪金,而不论由中国境内还是境外企业或个人雇主支付的,均属来源于中国境外的工资薪金所得。3。居住期限满1年是指,在一个纳税年度(公历年度,下同)内,在中国境内居住满365日,对于临时离境的,不扣除临时离境天数。临时离境是指在一个纳税年度内,一次不超过30日或者多次累计不超过90日的离境。4。居住期限满1年以上的是指,在该期限内的每个纳税年度内均居住满1年。因此,对驻华工作的外籍人员,其取得的工资薪金应当按照上述规定交纳个人所得税。该人员个人的个人所得税的交纳,与一般的中国公民的工资薪金所得交纳个人所得税一样,由扣缴义务人(也就是你公司)在次月7日内申报纳税。
外籍人士在中国投资获得的红利是否需缴纳个人所得税?
[律师回复] 《个人所得税法实施条例》第八条第一款规定,工资、薪金所得是指个人因任职或者受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或者受雇有关的其他所得。 《财政部、国家税务总局关于误餐补助范围确定问题的通知》(财税字82号)规定,《国家税务总局关于印发征收个人所得税若干问题的规定的通知》(国税发89号)文件规定不征税的误餐补助,是指按财政部门规定,个人因公在城区、郊区工作,不能在工作单位或返回就餐,确定需要在外就餐的,根据实际误餐顿数,按规定的标准领取的误餐顿数,按规定的标准领取的误餐费。一些单位以误餐补助名义发给职工的补贴、津贴,应当并入当月工资、薪金所得计征个人所得税。 《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》(财企242号)规定,企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴,应当纳入工资总额管理。 根据上述规定,午餐补贴属于员工取得与任职或者受雇有关的其他所得,属于工资、薪金所得。该所得不属于不征税的误餐补助;同时不属于免税的补贴、津贴以及免税的生活补助费等免纳个人所得税的所得。因此,员工午餐补贴应缴纳个人所得税。 集体奖若以实物或现金方式分发给个人,个人分得的奖金属于与任职或者受雇有关的其他所得。个人取得的集体奖金不属于免纳个人所得税的所得,应与当月工资、薪金合并缴纳个人所得税。 集体奖若没有发给个人,而是以培训班、研讨会、工作考察等名义组织旅游活动的,根据《财政部、国家税务总局关于企业以免费旅游方式提供对营销人员个人奖励有关个人所得税政策的通知》(财税11号)规定,“按照我国现行个人所得税法律法规有关规定,对商品营销活动中,企业和单位对营销业绩突出人员以培训班、研讨会、工作考察等名义组织旅游活动,通过免收差旅费、旅游费对个人实行的营销业绩奖励(包括实物、有价证券等),应根据所发生费用全额计入营销人员应税所得,依法征收个人所得税,并由提供上述费用的企业和单位代扣代缴。其中,对企业雇员享受的此类奖励,应与当期的工资薪金合并,按照工资、薪金所得项目征收个人所得税;对其他人员享受的此类奖励,应作为当期的劳务收入,按照劳务报酬所得项目征收个人所得税。相应人员也应将免费旅游等所得并入当月工资薪金所得缴纳个人所得税。”
外籍人士在中国投资获得的红利需要缴纳个人所得税吗
[律师回复] 《个人所得税法实施条例》第八条第一款规定,工资、薪金所得是指个人因任职或者受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或者受雇有关的其他所得。 《财政部、国家税务总局关于误餐补助范围确定问题的通知》(财税字82号)规定,《国家税务总局关于印发征收个人所得税若干问题的规定的通知》(国税发89号)文件规定不征税的误餐补助,是指按财政部门规定,个人因公在城区、郊区工作,不能在工作单位或返回就餐,确定需要在外就餐的,根据实际误餐顿数,按规定的标准领取的误餐顿数,按规定的标准领取的误餐费。一些单位以误餐补助名义发给职工的补贴、津贴,应当并入当月工资、薪金所得计征个人所得税。 《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》(财企242号)规定,企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴,应当纳入工资总额管理。 根据上述规定,午餐补贴属于员工取得与任职或者受雇有关的其他所得,属于工资、薪金所得。该所得不属于不征税的误餐补助;同时不属于免税的补贴、津贴以及免税的生活补助费等免纳个人所得税的所得。因此,员工午餐补贴应缴纳个人所得税。 集体奖若以实物或现金方式分发给个人,个人分得的奖金属于与任职或者受雇有关的其他所得。个人取得的集体奖金不属于免纳个人所得税的所得,应与当月工资、薪金合并缴纳个人所得税。 集体奖若没有发给个人,而是以培训班、研讨会、工作考察等名义组织旅游活动的,根据《财政部、国家税务总局关于企业以免费旅游方式提供对营销人员个人奖励有关个人所得税政策的通知》(财税11号)规定,“按照我国现行个人所得税法律法规有关规定,对商品营销活动中,企业和单位对营销业绩突出人员以培训班、研讨会、工作考察等名义组织旅游活动,通过免收差旅费、旅游费对个人实行的营销业绩奖励(包括实物、有价证券等),应根据所发生费用全额计入营销人员应税所得,依法征收个人所得税,并由提供上述费用的企业和单位代扣代缴。其中,对企业雇员享受的此类奖励,应与当期的工资薪金合并,按照工资、薪金所得项目征收个人所得税;对其他人员享受的此类奖励,应作为当期的劳务收入,按照劳务报酬所得项目征收个人所得税。相应人员也应将免费旅游等所得并入当月工资薪金所得缴纳个人所得税。”
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1、新颖性-申报前未见有相同相似的技术方案(包括出版发表、公开使用、社会公知和已有申请)。2、创造性-与在前已有技术比有突出的实质性特点和显著的进步。3、实用性-能够制造或使用,并能产生积极效果。
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涉外不当得利的法律冲突是应该如何的
[律师回复] 您好,关于涉外不当得利的法律冲突是应该如何的这个问题,我的解答如下, 涉外不当得利的法律冲突是怎样的
各国主要在下列几个方面存在法律冲突:
各国对不当得利构成的条件规定不同;
各国对他方是否必须因此种得利而受损害规定不同;
各国对损害与得利之间是否必须存在因果关系规定不同;
各国对违反公共秩序的合同而履行的给付,是否可以该合同不具效力为理由要求对方作为不当得利而返还规定不同;
各国对得利者应承担哪些债务规定不同;
各国对得利者的善意或恶意是否影响返还的范围规定不同。
涉外不当得利应适用的准据法
适用不当得利事实发生地法,这是大多数国家采用的作法,如1898年《日本法例》第11条规定:“因……不当得利或不法行为而产生的债权的成立及效力,依其原因事实发生地法。”
适用当事人的共同国籍国法或住所地法,如1966年的波兰《国际私法》第31条规定,如果当事人具有同一国籍且在该国有住所时,对不当得利,应适用他们的共同本国法。
适用支配产生不当得利法律关系的法律,如1987年《瑞士国际私法》规定,不当得利之诉,
首先应适用支配不当得利从而产生的实际的或假想的法律关系的法律。具体来讲,假如原来的合同关系卖方已将货物交给买方,后来合同无效,买方是否应承担返还不当得利的义务,就应受原合同准据法的支配。
我国目前无专门规定涉外不当得利之债的法律适用规则。
对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评析
(一)对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的分析
我国现行关于涉外不当得利法律适用的规定是《涉外法律适用法》第47条,即“不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。”由于我国在此之前并无关于涉外不当得利法律适用的规定,所以这一规定的实行弥补了我国法律的一项立法空白。以下将对我国涉外不当得利规则进行分析,从此条文可以得知:
1.我国在处理涉外不当得利的法律适用纠纷时的法律选择是具有顺序的。
首先是依当事人之间是否实行意思自治原则进行
第一次筛选,如当事人之间已经协议选择法律则以协议选择的法律为准;但如当事人没有选择,则以当事人的共同居所地法进行
第二次筛选,如没有共同居所地,则只能适用不当得利发生地法律。
2.我国的规定主要采用意思自治因素、当事人共同经常居所地以及不当得利发生地这三个连接点。
(二)对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评价
1.新规定弥补了我国关于涉外不当得利法律适用的空白,具有完善我国立法体系的积极意义。在新法规定中我国创新的使用了无限制的意思自治原则和属于法定之债的不当得利相结合。而且考虑到属人法不同法系理解不同以及国籍或住所难于确定的缺点,而明确使用经常居住地作为连接点,这使实际操作过程中更便于提高解决司法案件的效率。
2.新法对于意思自治因素的规定尽管有不完善之处,但体现了一种立法趋势。
首先,我国采用的是与其他国家采用意思自治因素不同的规定,属于无限制的意思自治,主要体现在法律的选择上不仅可以选择地法,也可以选择其它国家的法律。我认为这种制度可以与其他国家规定的由合同准据法理论和有关法律关系的准据法理论共同调整的涉外不当得利法律适用的效果具有异曲同工之妙。如在涉外不当得利发生后,当事人可以自行确定他们的争议是由于合同关系产生还是非合同关系产生的由于合同关系产生选择可以适用合同准据法,而避免在仅仅适用由于合同关系或非合同关系而产生的多个可适用法律同时满足而无法选择的情况。尤其是对于国际交往日益复杂的今天,这种无限制意思自治因素更利于当事人解决等民事纠纷。同时对于其他国家法律了解不多的当事人来说亦可以通过新法
第四十七条的规定选择他们所熟悉的地法。
其次,意思自治优点可解决在权利竞合时法律的选择问题。如前所述不当得利的产生可以由于合同关系也有可能由于非合同关系如侵权关系产生,如果一个不当得利是由于一个基于侵权和合同竞合产生的法律关系引起的,选择不同准据法得出的结果会有很大不同,然而新法就可以很好的解决这一问题,即当事人可以协议选择适用的法律而非由法官定夺。再次,意思自治因素体现了现代冲突法理论中对于个人利益的保护,关注个人利益,寻求当事人之间的公平,同时它通过软化以往僵硬、机械连接点的重要方法来追求实体公平,即以选择法律的内容为判断是否公正,而非仅仅以适当的规则指引确定的准据法来去定是否公正。但新法对意思自治的规定仍存在不完善之处,如对于当事人的协议并没有时间上的限定,是否应在不当得利发生前还是不当得利发生时抑或提交审判之前可以进行法律选择。加之关于当事人协议选择方式的规定存在空白,如对于是否必须明示选择或默示选择也可以承认以及什么可视为默示选择等都未做出明确规定。
3.从新法第47条可以看出我国并不区分涉外不当得利发生是否涉及不动产,没有单独条文规定涉及不动产的涉外不当得利适用不动产所在地法。实际中虽然可由当事人意思自治选择,但由于不动产的特殊性,以及与所属国关系的复杂性,不宜采取不区分的规定。比如当事人协议选择了一个与不动产所在地以外的法律,但不动产所属国却不想承认和执行该判决则,这种协议选择是无现实意义的,而且所产生的结果也与实体法中不当得利的功能相违背。
4.关于在当事人无协议也无共同经常居住地时应适用的不当得利发生地法律的规定不明确。
首先,这种事实发生地究竟是事实发生地还是行为发生地不明确;
其次,如果是事实发生地,如前文所述是不当得利起因行为发生地还是损害发生地或者是利益发生地都不得而知,给具体的操作造成困难。
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如何才能获得抚养权
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 在离婚诉讼中,通过对父母双方的调了解后才决定抚养权的归属。一般,会从以下四个方面来取证对比双方谁更有利于孩子的成长,更适合抚养孩子。而这四个方面同时也是父母争取孩子抚养权的关键。
1、双方基本条件的取证
即使夫妻双方的基本条件,如工资收入、教育程度等差异不大,但并不表示就没有差。比如,一方的思想品质,就在争取孩子抚养权方面尤为重要,因为直接抚养方的思想品质,会直接影响下一代的健康成长。因此,取得这一方面的证据,是比较重要的。
2、双方父母基本条件的取证
城市生活节奏较快,很多时候,真正带孩子的往往不是夫妻任何一方,特别是对于学龄前儿童,通常是一方的父母带。因此,孩子以往的生活环境,以及长期带孩子的父母的意见及身体情况,往往也是影响孩子抚养权的一个重要方面。
3、孩子生活环境方面的取证
离婚案件中孩子抚养问题的处理原则,是不影响孩子的健康成长。如果双方离婚,但有一方距离学校较近,或生活小区成熟,对孩子入学、生活最为有利,当然得到孩子抚养权的可能性就会更大。因此,这方面的取证工作也是必须的。
4、孩子的意见相当重要
一般,在处理抚养问题上,会认真听取十周岁以上孩子的意见,并做笔录入卷。在离婚前或离婚过程中,做好孩子的思想工作,使孩子愿意随自己生活是尤为重要的。十周岁以上的孩子一般比我们这一代人更为成熟,对于离婚的含义及后果都基本了解,虽然这样会对其造成伤害,但这种伤害是避免不了的,使孩子由对其成长最为有利一方抚养,算是对其的补救吧。
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涉嫌醉驾获得谅解书有用吗
醉驾案件中谅解书是没有用的,但是,醉驾发生交通事故,如果受害人出具了谅解书,对嫌疑人还是有用的,因为取得受害人谅解的,法院在量刑的时候一般都会适当的从轻处罚,可是,醉驾若没有造成任何损害后果,公安机关交通管理部门不可能给嫌疑人出具谅解书。
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交通事故
外籍人士在中国投资所获得的红利是否需缴纳个人所得税
[律师回复] 《个人所得税法实施条例》第八条第一款规定,工资、薪金所得是指个人因任职或者受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或者受雇有关的其他所得。
《财政部、国家税务总局关于误餐补助范围确定问题的通知》(财税字82号)规定,《国家税务总局关于印发征收个人所得税若干问题的规定的通知》(国税发89号)文件规定不征税的误餐补助,是指按财政部门规定,个人因公在城区、郊区工作,不能在工作单位或返回就餐,确定需要在外就餐的,根据实际误餐顿数,按规定的标准领取的误餐顿数,按规定的标准领取的误餐费。一些单位以误餐补助名义发给职工的补贴、津贴,应当并入当月工资、薪金所得计征个人所得税。
《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》(财企242号)规定,企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴,应当纳入工资总额管理。
根据上述规定,午餐补贴属于员工取得与任职或者受雇有关的其他所得,属于工资、薪金所得。该所得不属于不征税的误餐补助;同时不属于免税的补贴、津贴以及免税的生活补助费等免纳个人所得税的所得。因此,员工午餐补贴应缴纳个人所得税。
集体奖若以实物或现金方式分发给个人,个人分得的奖金属于与任职或者受雇有关的其他所得。个人取得的集体奖金不属于免纳个人所得税的所得,应与当月工资、薪金合并缴纳个人所得税。
集体奖若没有发给个人,而是以培训班、研讨会、工作考察等名义组织旅游活动的,根据《财政部、国家税务总局关于企业以免费旅游方式提供对营销人员个人奖励有关个人所得税政策的通知》(财税11号)规定,“按照我国现行个人所得税法律法规有关规定,对商品营销活动中,企业和单位对营销业绩突出人员以培训班、研讨会、工作考察等名义组织旅游活动,通过免收差旅费、旅游费对个人实行的营销业绩奖励(包括实物、有价证券等),应根据所发生费用全额计入营销人员应税所得,依法征收个人所得税,并由提供上述费用的企业和单位代扣代缴。其中,对企业雇员享受的此类奖励,应与当期的工资薪金合并,按照工资、薪金所得项目征收个人所得税;对其他人员享受的此类奖励,应作为当期的劳务收入,按照劳务报酬所得项目征收个人所得税。相应人员也应将免费旅游等所得并入当月工资薪金所得缴纳个人所得税。”
外嫁女能不能获得征地补偿款外嫁女能不能获得征地补偿款
[律师回复] 外嫁女能不能获得征地补偿款呢其实只要户口还没有迁出,仍然是本村的一员,可以领取征地补偿款!网友提问:我的户口在农村,且也有土地,结婚后,离开了我们村,但还住在本县内,因我老公是城镇居民户口,所以当时结婚的时候我并没有把我的农业户口迁出,户口还留在村上的,今年我们这里因城市规划土地被征用,给村上的人发土地补偿金,但是我去领土地补偿金的时候被告知出嫁的人不能领,说我的户口只是个干户口(意思就是只是在村上挂了个名),跟村上多次交涉,还是不行,我想咨询村上这么做是否违背我国的法律回答:《农村土地承包法》第六条规定:“农村土地承包,妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益,任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”第三十条则进一步明确规定:“承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。”你老公是城镇居民户口,你是不可能在在新居住地取得承包地的,所以村里不可以收回你的承包地。即然有你的承包地,那么,当该地被征用时,就应当有你的补偿款。如果与村里交涉不通,你可以根据该法第五十一条:“因土地承包经营发生纠纷的,双方当事人可以通过协商解决,也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的,可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民”的规定,申请仲裁或直接向。
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