违法解除劳动合同不给代通知金可不可以?

最新修订 | 2024-03-03
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张恒律师
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专家导读 可以。当公司未按法律法规规定的程序、条件而直接解除劳动合同的,构成违法解除劳动合同,员工要求公司支付代通知金的行为,是不受法律支持的。因为支付代通知金的情况是由法律所明确规定的,除非单位出现了需要支付代通知金的情形才能由劳动者主张要求赔偿。

违法解除劳动合同不给代通知金可不可以?

公司主动与员工签的合同也不能避免公司单方面违反约定解除了合同并要求员工立刻办理离职,员工对于单位这种突发的解除行为是可以主张相应的违法赔偿的,但是这些赔偿中是否应该包括单位没有事先通知的代通知金就成了问题。那么,违法解除劳动合同不给代通知金可不可以?

一、违法解除劳动合同不给代通知金可不可以?

不需要。当公司未按法律法规规定的程序、条件而直接解除劳动合同的,构成违法解除劳动合同,员工要求公司支付代通知金的行为,是不受法律支持的。

违法解除劳动合同的行为有以下三种,大家可简单了解下:

@法律明确规定不得解除劳动合同但用人单位强行解除;

比如公司强行解除与三期女员工的劳动合同;员工在规定的医疗期内被公司单方面的解除劳动关系等行为。

@用人单位在法律规定的条件未满足时解除劳动合同;

比如,公司打算协议解除劳动合同却没能与员工达成一致,则协议解除的条件不存在。如果此时公司强行解除劳动合同,属于违法解除。

@用人单位解除劳动合同的程序不符合法律规定;

公司在解除劳动合同时应当遵循法律规定的程序。如果公司在解除劳动合同时不遵循法律规定的程序,其行为同样构成《劳动合同法》第48条规定的违法解除劳动合同,并因此承担相应的法律责任。如法律规定,裁员时,公司需提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案向劳动行政部门报告。

法律依据见劳动合同法第四十条“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同”。

一、劳动者患病或非因工负伤,在规定医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

二、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

三、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

简化来说,只有法律规定的三种情形(员工存在不胜任工作、医疗期届满后不能从事原工作或者存在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化),公司需要支付代通知金,其他解除劳动合同的行为都无须支付代通知金。

综上所述,单位如果在已经给了员工符合标准的违约赔偿金之后违法解除劳动合同不给代通知金是被法律允许的,因为支付代通知金的情况是由法律所明确规定的,除非单位出现了文章中所列明的需要支付代通知金的情形才能由劳动者主张要求赔偿。

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[律师回复] 2008年1月1日劳动合同法实施前,劳动者被用人单位开除、辞退或者解除劳动合同(关系),未提前三十天通知,如用人单位最终被认定为违法,则仲裁庭或者法院会裁决用人单位向劳动者支付未提前一个月解除劳动关系的相当于一个月工资的经济补偿金即俗称的“代通知金”。即通常所讲的“N +1”的补偿方案。
但是2008年1月1日《劳动合同法》实施后,劳动仲裁庭或者法院却不予支持劳动者要求支付一个月代通知金的请求,理由是没有法律依据。根据《劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”因此,《劳动合同法》仅规定三种情形需要支付代通知金。
由此,2008年1月1日《劳动合同法》实施后,用人单位只有在符合《劳动合同法》第四十条规定的三种情形下,未提前三十天解除劳动合同才需要支付一个月的代通知金,经济性裁员、违法解除劳动合同、企业破产、倒闭等情形下,用人单位在支付了经济补偿金或赔偿金后,无需再向劳动者支付一个月的代通知金,因此,“N +1”方案在今后用人单位的经济补偿方案中将会越来越少。
目前,很大一部分用人单位和劳动者误以为用人单位违法解除劳动合同、裁员、倒闭、破产的情形下需向劳动者支付一个月代通知金,这种观点应予纠正。
违法解除劳动合同赔偿金与代通知金可否兼得
[律师回复] 如果用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照规定支付赔偿金。单位不赔偿和补偿的,员工可以向劳动行政部门申诉维权。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法
第二十六条
第一款
第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法
第八十七条规定支付赔偿金。
第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。
第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法
第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
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违法解除劳动合同代理词
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 违法解除劳动合同代理词
代 理 词
尊敬的审判长、审判员:
湖南怀天律师事务所依法接受被告匡某的委托,指派我担任其与武陵城建筑安装公司违法解除劳动合同纠纷一案的代理人。庭前通过调查取证,询问当事人,我对本案的事实有了清楚的了解。现发表如下代理意见,请合议庭重视并予以采纳。
一、被告匡某没有违反原告的规章制度。
1、《劳动合同法》第39条
第二款规定,严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。适用这一款要符合以下三个条件:
首先,规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定,而且是通过民主程序公之于众。
其次,劳动者的行为客观存在,并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度,何为“严重”,一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具体界限为准。

三,用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度的程序办理的,并符合相关法律法规规定。本案中原告适用该条解除与被告的劳动合同根本就不具备上述三个条件,被告不存在严重违反用人单位的规章制度的行为。
2、原告在诉讼的过程中,提交了一份《怀化武陵城建筑安装公司关于质量问题的处理规定》,并说明被告主要是违反本规定并据此解除合同。但是,在原告提交的证据《关于匡郑要求劳动经济赔偿的回复》中,指出被告违反的是《三定方案》(具体内容至今未看到),并未提及《怀化武陵城建筑安装公司关于质量问题的处理规定》。原告所称的被告违反其规章制度,此一时说的是《怀化武陵城建筑安装公司关于质量问题的处理规定》,彼一时说的是《三定方案》,到底违反的是什么“制度”,原告作为用人单位理应是最清楚的。为什么含糊其词,说不清楚?这两份规章制度,作为被告匡郑来说,在原告单位工作期间从未看见和知晓;并且,这两份规章制度在劳动仲裁过程中原告没有提交。如果象原告所说的那样,这两份规章制度在发生质量问题的当时就已客观存在,但为什么在劳动仲裁的过程中没有提交呢?仅仅是因为举证过程中的疏漏吗?综合各方面的疑点,该规章制度的真实性确实值得怀疑,是不是客观存在,结论应该是很明显的。
3、退一步说,假设原告所说的规章制度是真实存在的,那么《施工员岗位职责》、《三定方案》及《怀化武陵城建筑安装公司关于质量问题的处理规定》是否合法有效呢!《劳动合同法》
第四条第二款规定:用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时,应当经职工大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定;第四款规定:用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项公示、或者告知劳动者。根据此法律规定,原告列举的三项规章制度不具有法律效力。

一,原告所举的三项规章制度制定时并没有经职工大会或者全体职工讨论,也没有与职工代表协商;

二,上述规章制度既没有公示,也没有告知劳动者。被告在工作期间从未看见和知晓上述规章制度。因此,上述规章制度是不符合《劳动合同法》要求的,不具有法律效力。从常理上说,对于被告未知晓的规章制度,他又如何遵守呢?如果利用这些被告未曾知晓的规章制度处理被告,对被告来说又何以谈得上公平?
二、被告并没有严重失职,营私舞弊,给原告造成重大损失。
1、《劳动合同法》第39条
第三款规定,严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的,用人单位可以解除劳动合同。此条款必须具备,劳动者在履行劳动合同期间,没有按照岗位职责履行自己的义务,违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务,有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为,使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害,但不够刑罚处罚的程度。被告的行为,并不符合本款的规定。
2、施工质量问题发生时,被告匡郑因工伤休假不在施工现场,直接负责施工的责任人是申晓斌。原告诉称10月20日工地8#楼浇注好的砼发现质量问题,原因是2008年10月15日装模放线错误与10月18日浇注砼时监督管理不到位造成的。据查,10月15日装模放线时,被告因工伤正在休假;10月18日星期六是公休日,原告并未安排被告加班。因此,被告因正当原因不在施工现场,无法对施工进行监督管理,期间实际上是该项目经理申晓斌接管了被告的工作,负责该项目的施工管理。本次事故的直接责任人是申晓斌,而不是被告匡郑。匡郑因客观原因不能到施工现场,原告在重要施工阶段、在施工员因正当事由缺位的情况下没有妥善安排,产生质量问题,责任在原告的管理层,而不在被告。
3、被告在施工日志上签字不存在弄虚作假。施工日志是建筑过程整个施工阶段的施工管理、施工技术等有关施工活动和现场情况变化的真实综合性记录,是工程竣工验收资料的重要组成部分。施工日志的记录时间从开工到竣工验收时止,日志记录不得中断。原告提供的施工日志中注明:“本日记由施工员逐日填写,每日一页,施工期间不能缺填、漏记,记后切勿涂改。”这一注明已经说明,施工日志在施工期间只能由该项目的施工员填写,并且,每日填写施工日志是施工员的义务。但是,施工员又不可能一年三百六十五天都工作,工伤、节假日是要正常休息的。那么,节假日的施工日志又由谁填写呢?原告单位长期以来的惯例就是:由该施工员上班以后,补填休息休假日的施工情况。原告单位也一直推行这一做法,并在法庭调查时对这一事实表示认可。在这种情况下,答辩人上班以后补填的10月15日和10月18日施工日志真实可靠,符合原告单位惯例。在10月15日和10月18日的施工日志中,被告匡郑仅仅对施工日期、部位、人数、气候、施工内容作了相应记录,并没有对质量情况做相应记载,没有对施工质量表示任何意见。在这种情况下,被告匡郑并不存在过失,补记施工日志与发生损害不存在任何因果关系。并且,建筑行业的从业人员都清楚,施工日志仅仅是一项记录,并不是能否进行下一道工序的依据。因此,根据施工日志来认定被告匡郑弄虚作假,是明显不能成立的。
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(2)关于停工问题,根据《建设工程监理规范条文说明》第6条规定,“签发‘工程停工令’的权限应属于总监理工程师,实施程序应按施工合同和委托监理合同中的规定进行。”本次停工,不是由总监理工程师签的停工令,也不是应业主单位的要求,而是原告单位为了更换施工队伍以及资金周转困难(原告在仲裁过程中答辩称“2008年
10、11月份公司经济困难,无法支付员工工资”)自行停工。原告自行停工行为并没有耽误工期造成损失。关于这一点,原告单位《中方项目部会议纪要》朱总讲话的第1点、第3点;黄总讲话的第3点有清楚地记录,该两位领导在讲话中都反复强调停工不能耽误工期。原告为了达到自己的目的,自行停工15天,将停工的责任及损失归责于被告匡郑,是十分不公平的;如果按此逻辑,原告因此事自行停工1年,也要归责于被告匡郑吗?显然是十分荒谬的。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
第一款规定,当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
第六条规定:在劳动争议纠纷案中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定所发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。原告作为用人单位,应当依照规定承担举证责任。本案在劳动仲裁的过程中,《怀化市劳动争议仲裁委员会仲裁决定书》指出“被申请人(原告)以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第
(二)、
(三)项为由解除申请人(被告)劳动合同缺乏客观依据。理由是:

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作为用人单位,原告武陵城建筑安装工程公司理应遵纪守法,保护劳动者的合法权益,善待自己的员工;作为员工,被告匡郑从2002年9月开始进入原告公司以来,工作勤勤恳恳,尽职尽责,理应受到公平对待。根据调查了解,本案背后的真相并不是因为工程质量问题解除与劳动者的合同,而是原告单位为了避免在2008年12月31日合同期满后,支付给被告经济补偿金,提前解除合同找的一个借口。2008年10月20日发现质量问题,直到12月3日才给被告下达解除劳动合同通知;原告主要领导《会议纪要》决定合同期满不与被告续签劳动合同,12月3日又自相矛盾地给被告下达解除劳动合同的通知,原告的所作所为令人费解啊!但是,了解了事实真相后,就不难理解原告煞费苦心的行为了。
综上所述,原告根据《劳动合同法》第三十九条
(二)、
(三)项解除与被告的劳动合同没有事实依据,是对法律条文的曲解,是侵害劳动者合法权益的行为。恳请依法裁判,确认原告解除与被告劳动关系行为违法,并向被告支付经济补偿金和赔偿金,补缴失业保险。以保护劳动者合法权益。
谢谢审判长!谢谢审判员!
湖南怀天律师事务所
邓某 律师
二〇〇九年六月十八日
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违法解除是否要给代通知金?
单位想要某个员工离职就应该按照法律的规定在合同期限到临或者根据员工的错误违法行为才能够做出解除合同的决定,但是有的单位在考虑再三认为直接解除更加有利于自己的就会直接开除员工,但是此时这样临时的违法解除需要支付代通知金还要相应的赔偿。下面来看看具体的内容。
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试用期员工代通知金给不给?
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被开除的员工要给代通知金吗?
关于代通知金的条件只有唯一的一个,如果用人单位单方面要开除员工,无论是合法的还是违法的,只要没有提前通知劳动者就应该赔偿代通知金,如果非法解除赔偿了补偿金的,则不用支付代通知金。
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解除劳动合同没有通知工会算违法解除吗
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2、按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。如果劳动者在用人单位违法解除的情况下不要求继续履行或实际无法继续履行,则可要选择向用人单位提出支付赔偿金的要求。支付标准为经济补偿标准的二倍。如果赔偿金与经济补偿竞合时,应当支付赔偿金。由于我国法律中没有明确规定单位解除劳动合同必须要通知工会,因此要是主张单位解除劳动合同的时候没有通知工会,进而该行为属于违法的话,则一般是无法得到支持的。根据我国法律的规定,在法定情况下,单位解除劳动合同是可以的,要注意,是在法定的情形下才行。
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