非国家工作人员能够构成罪的共犯。主要依据是:
1、从我国刑法体例和语言逻辑结构特点分析,我国刑法分则条文仅仅是对单独犯罪构成要件的明文规定,并未包括共同犯罪。因此,一般主体能否构成特殊主体的共犯,应当说不是刑法分则所必须明确的问题,而是属于刑法理论的范畴,或者说,一般主体能否成为特殊主体共犯,并不是以分则是否明文规定为依据,而是应当根据刑法总则的规定并运用共同犯罪理论进行分析论证的。在的共同犯罪中虽然身份不同,但此时两者已经因为共同利用国家工作人员的职务便利,为他人谋利的共同故意和共同行为成为一个整体,各共犯成员主观上具有共同的犯罪故意、客观上实施了共同的犯罪行为,各种行为融为一体、密不可分,犯罪的成就是各共犯成员行为互相联系、共同作用的结果,在这种情况下一般主体当然应当以特殊主体犯罪的共犯论处。
2、保证刑罚平衡的内在要求。罪和罪在我国刑法中规定在同一条款中量刑,刑罚种类和轻重完全相同,其社会危害性也是对等的。如果在罪中规定与国家工作人员勾结,伙同的以共犯论处,而在罪中则不以共犯论处,对于同样是混合主体勾结的职务犯罪,如果不坚持同样的处罚原则,则难以保证罪行与刑罚的对等。
3、符合现代各国刑法和刑法理论。在混合主体的案件中,由于利用职务之便是罪实行行为的必要组成部分,非国家工作人员不可能单独实施罪的实行行为,也不能与国家工作人员共同实施罪的实行行为,但可以实施罪的组织行为、教唆行为或帮助行为,因此,它完全符合“无特定身份之人可以构成要求特定身份者为犯罪主体之罪的教唆犯、组织犯或帮助犯”这一现代各国刑法和刑法理论较为一致的主张。
4、“补充规定”关于罪、罪共犯的规定以及刑法第三百八十二条第三款关于罪共犯的规定,均属“注意规定”,而非“特别规定”,即在刑法已作相关规定的前提下,提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定,而不是立法者对于刑法例外规则的拟制。因此,立法的演变不表明刑法取消了内外勾结的罪共犯。