《不动产登记暂行条例实施细则》(下称实施细则)对不动产抵押权的登记进行了全面规定。该实施细则,既有按物权法的规定对不动产物权的设立、变更、转移、消灭的物权效力实现操作上的规定,也有对不动产物权登记的管理性规定,按照该实施细则办理的不动产物权的设立、变更、转移、消灭登记,相应的不动产权利当然发生设立、变更、转移、消灭的效力,但未按照该实施细则的规定办理相应的不动产物权的设立、变更、转移、消灭登记,并不等于相应的不动产物权就不能发生设立、变更、转移、消灭,对此,总体而言分两种情况,一是法律有明确规定的,即使未办理相应的物权登记,物权仍然发生法律规定的变化,此时的登记是对权利变化的事实的记载,而不是设定权利变化的登记,权利变化不因登记与否而发生,如债权转让导致相应的抵押权的转让,二是法律没有明确规定的,当事人未办理相应的物权变动,则该物权不发生具有物权效力的相应变动,此时的登记是物权变动的权利的设定和公示,如抵押主债权的增加。
一、 不动产抵押权的设立登记
不动产抵押权的设立登记,根据实施细则第六十六条的规定,需要当事人提供不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料,共同申请办理。主要的类型包括建设用地使用权抵押、建筑物和其他地上附着物(主要是房屋)抵押、最高额不动产抵押、在建工程抵押等。
在办理土地使用权抵押时,如果土地上有建筑物的,不论地上的建筑物是在建工程,还是已经进行了所有权登记的建筑物,地上的建筑物在办理土地使用权抵押时将一并被办理抵押,同样,在办理建筑物抵押时,不论建筑物是在建工程还是已办理了所有权登记的建筑物,其占用范围内的土地使用权也将一并被办理抵押(实施细则第六十五条),因此,在不动产统一登记后,物权法第一百八十二条第二款规定的“抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”如何理解的争论将不再存在,只要依规操作,将不再有“抵押人未依照前款规定一并抵押的”,也就无“未抵押的财产视为一并抵押”的需要。不过,这里只适用土地上已经有或在建建筑物的情形,如果土地上尚未有建筑物,即土地为净地,且未办理完成在建工程建设施工手续,此时的土地使用权抵押则不存在及于相应的建筑物的抵押,因为本就无建筑物,同样,在土地使用权已经抵押以后,权利人另外办理在建工程抵押或者建筑物抵押时,此时仍会出现建筑物的抵押权人与土 地使用权抵押权人不一致的情况,此时,对土地和建筑物来说,存在两个不相同的抵押权,两个抵押权的权利关系适用物权法第二百条“建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物 不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。”的规定。但在办理建筑物抵押时,不论该建筑物是已经进行所有权登记的建筑物还是在建工程的在建建筑物,即使土地使用权已经单独抵押了,仍应在办理建筑物抵押的同时,办理土地使用权抵押,只是该土地使用权抵押应为轮后抵押。
在不动产统一登记后,特别是通过电子信息化进行登记的地区,同一不动产基本不会再有顺位相同的抵押权登记,因为同一不动产基本上都能够分别出受理登记的时间先后顺序,不过,需要注意的是不动产抵押登记的顺位是依不动产抵押权申请受理的时间,而不是依申请的时间(实施细则第六十七条),这两者在一般情况下应该是一致的,但在特殊情况下,即使严格按照登记的操作程序可能也会出现不一致的情况。
二、 不动产抵押权的变更登记
在不动产抵押期间,不动产抵押的内容可能会发生形式或实质的变化,在发生该等变化时,抵押当事人应当及时办理不动产抵押的变更登记。
1、 可以办理变更登记的内容
根据实施细则第六十八条的规定,不动产抵押发生以下变化的,当事人可以申请变更登记:
(一)抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更的;
(二)被担保的主债权数额变更的;
(三)债务履行期限变更的;
(四)抵押权顺位变更的;
(五)法律、行政法规规定的其他情形。
2、 办理变更登记的手续
根据实施细则第六十八条的规定,当事人办理变更登记的,应当持不动产权属证书、不动产登记证明、抵押权变更等必要材料,申请抵押权变更登记,因被担保债权主债权的种类及数额、担保范围、债务履行期限、抵押权顺位发生变更申请抵押权变更登记时,如果该抵押权的变更将对其他抵押权人产生不利影响的,还应当提交其他抵押权人书面同意的材料与身份证或者户口簿等材料。
3、 抵押权变更登记的内容分析。从上面的规定看,不是抵押权登记的所有内容的变更都可以办理抵押权变更登记,抵押登记的当事人(抵押人和抵押权人)的实质变更、抵押物的变更等不属于抵押登记变更的登记,而应是抵押权的另行登记。而可以办理变更登记的应是抵押权主体和抵押权客体之外的其他抵押内容的变更。
1) 抵押当事人的变更,笔者认为除了上述规定的抵押当事人的名称变化外,还应包括抵押当事人的权利义务的承继主体对原抵押当事人的权利义务的法宝承继,如抵押人或抵押权人的合并、分立,抵押人或者抵押权人的继承人对抵押权利义务的继承等等,法定承继中的债权法定转移,可能作债权转移登记导致抵押权的转移登记更为合适,但此解决不了债务转移导致抵押人和抵押内容的变化的登记,因此法定承继导致抵押内容的变化按抵押当事人的变更进行登记较为妥当。需要说明的是,抵押当事人发生可变更登记的变更,即使未作变更登记,亦不影响抵押人和抵押权人的权利义务承继。
2) 被担保的主债权数额的变更。包括主债权数额的增减,被担保数额的增加应得到抵押人的同意,而被担保债权数额的减少,对于抵押人来说是纯利益,并不增加抵押人的负担,是否应取得抵押人同意,笔者觉得值得探讨。
3) 债务履行期限的变更,应包括期限的延长和缩短,以及对限期作出其他变动。期限的延长或缩短或者作其他变动,很难简单判断是对抵押人有利还是不利,因此,该变动均应取得抵押人同意。我们在此还要注意,这里的变更登记没有抵押期限,抵押登记的内容中也无抵押期限,当事人对抵押期限的规定仍然应适用担保法司法解释所规定的当事人对抵押期限的约定无效之理解。
4) 抵押权顺位的变更,虽然通常只影响抵押权人之间的利益调整而不增加抵押人的负担,但其属于抵押人对自己权利的处分,其可能不愿意对某些抵押权人给予更加优厚的担保,因此,该变更登记仍应取得抵押人的同意。
4、 未办理变更登记的后果。抵押权的内容发生了变化未办理变更登记的,并不必然导致抵押权的内容的变化无效。总体而言应该分三个层次,一是该变化对当事人仍具有法律上的约束力,只是该约束主要是债权法上的约束,而不一是物权法上的约束,二是该变化不得对抗外部第三人,三是法律规定抵押内容变化导致抵押权相应变化的,即使未登记,也不影响该变化导致抵押权的相应变化。
三、 不动产抵押权的转移登记
根据实施细则第六十九条的规定,因主债权转让导致抵押权转让的,当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料,申请抵押权的转移登记。
根据物权法的规定,主债权转让的,作为从权利的抵押权一并转让,此为法定的权利转移,因此,因债权转让导致的抵押权转让,即使未办理转移登记,抵押权仍然相应转移。
四、 不动产抵押权的消灭登记
根据实施细则第七十条的规定,出现以下情形时,抵押权消灭:
(一)主债权消灭;
(二)抵押权已经实现;
(三)抵押权人放弃抵押权;
(四)法律、行政法规规定抵押权消灭的其他情形。该情形应是抵押权人单方进行登记即可,而且在该情形下,即使抵押权人未办理相应的抵押权消灭登记,抵押权仍然按照法律规定而消灭。
五、最高额不动产抵押及在建工程抵押的抵押权设立、变更、转移、消灭登记
最高额不动产抵押及在建工程抵押的抵押权设立、变更、转移、消灭登记,除适用一般抵押权的设立、变更、转移、消灭登记规则外,还要加入相应的最高额抵押和在建工程抵押本身所特有的规定。
1、最高额抵押权设立、变更、转移、消灭登记的特别增加内容
1)、设立时,需要最高额抵押合同与一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因材料等必要材料。
2)、变更登记时,增加债权范围变更及债权确定的期间变更的。
3)、最高额抵押存在最高额抵押权转变为一般抵押权,因此可申请办理确定最高额抵押权的登记。
4)、最高额抵押债权发生转移的,可能会发生部分债权从最高额抵押权债权中分离的转移,可办理一般抵押权的首次登记以及最高额抵押权的变更登记;最高额抵押权担保的债权确定前,债权人转让部分债权的,除当事人另有约定外,不动产登记机构不办理最高额抵押权转移登记。
2、在建工程抵押权设立、变更、转移、消灭登记
1)、在建工程抵押权设立时应一并申请建设用地使用权抵押登记,即使建设用地使用权已经单独设立抵押登记的,在建工程的抵押权设立仍需要建设用地使用权的余额抵押,从而使在建工程的抵押与相应的土地抵押相一致。
2)、在建工程抵押权的,应提供证明在建工程合法性的享有建设用地使用权的不动产权属证书、建设工程规划许可证及其他必要材料。
3)、在建建筑物竣工,办理建筑物所有权首次登记时,当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记
以上就是不动产抵押权变更的具体内容,请采纳。