定金罚则能通过约定排除吗

[律师回复] 1.非法言词证据：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。 (1)非法言词证据的非法方法： A.刑讯逼供; B.暴力、威胁; C.其他非法的方法(引诱、欺骗等)。 (2)非法言词证据的类型[不含鉴定意见]： A.犯罪嫌疑人、被告人供述; B.证人证言; C.被害人陈述。 (3)非法言词证据法律性质[法律后果]：非法言词证据应当予以排除。 【法院规定】使用肉刑、变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上、精神上遭受剧烈疼痛、痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。 【检察院规定】 ①刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。 ②其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。 2.非法实物证据：是指收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正且不能补正、作出合理解释,应当予以排除的物证、书证[非法实物证据只有可能严重影响司法公正且不能补正或合理解释的，才有法官根据案件的具体情况自由裁量是否排除]。 A.收集该物证、书证不符合法定程序; B.因部分法定程序收集物证、书证而可能严重影响司法公正[法院规定：认定刑事诉讼法第54条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况]; C.提供物证、书证的一方无法对该物证、书证的瑕疵予以补正、合理解释。 【检察院规定】 ①可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害; ②补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救; ③合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。 【提示】合理解释是举证方为使其违法取证行为得以谅解所需达到的一项证明标准： ①解释所依据的事实应当有证据证明(解释应当有一定事实根据); ②解释应当合乎情理，有一定的说服力; ③解释所反映出来的情况与案件内的其他证据和事实能够相互印证，不能出现不合理的矛盾; ④允许合理解释的物证、书证前提是来源确实(对来源不明的物证、书证不能作为定案的依据)。 二、排除非法证据(非法言词证据、非法实物证据)的诉讼阶段：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定、判决的依据。 1.在侦查阶段，侦查机关发现存在非法证据的，应当将其排除，不得将其作为起诉意见的依据; 2.检察院在审查起诉过程中发现非法证据的，应当予以排除，不得将其作为起诉决定的依据; 3.法院在审判阶时发现有应当排除的非法证据，应当予以排除，不得作为判决的依据。 (1)法庭审理过程中，审判人员认为可能存在刑事诉讼法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。 (2)法庭经对当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的相关线索、材料进行审查后，认为可能存在刑事诉讼法第54条规定的以非法方法收集证据情形的： A.应当对证据收集的合法性进行法庭调查; B.法庭调查的顺序由法庭根据案件审理情况确定。 三、检察机关对侦查人员非法取证行为的监督【新增规定、旧刑事诉讼法没有明确规定检察机关对侦查行为如何进行监督】：检察院接到报案、控告、举报、发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见;构成犯罪的，依法追究刑事责任。 1.检察院对于侦查人员以非法方法收集证据行为应当进行调查核实： A.收集证据的方法确为非法的：检察机关有提出纠正意见的权利和义务; B.收集证据的方法是合法的：检察机关不必提出纠正意见; C.证据手机的合法性无法判断：适用刑事诉讼法第58条规定排除证据的适用。 2.检察院对于以非法方法收集证据的具体监督措施： A.提出纠正意见; B.构成犯罪的，依法追究刑事责任。 四、非法证据排除规则： 1.法院对合法性存疑证据的调查责任： (1)启动证据合法性调查的阶段：法庭审理过程中; (2)启动证据合法性调查程序的前提条件：审判人员对控辩双方提供的证据的合法性有疑问，认为可能存在以非法方法收集证据的; (3)证据合法性调查范围： A.采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述; B.不符合法定程序收集的物证、书证。 (4)证据合法性调查程序的类型：法庭调查。 2.有权申请启动非法取证调查程序的主体： A.当事人(被告人、被害人、自诉人); B.辩护人; C.诉讼代理人。 3.申请排除非法证据应提供线索、材料【申请排除以非法方法收集的证据的主体提供线索、材料责任】：当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除以非法方法收集的证据，应当提供相关线索、材料。 A.线索、材料不要求达到确实、充分地证明存在非法取证行为的程度; B.只要这些线索、材料足以引起法庭对取证合法性的怀疑即可。 3.检察院对证据收集的合法性承担举证责任(证明责任)：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，检察院应当对证据收集的合法性加以证明。 4.侦查人员、其他人员出庭说明情况义务： (1)有关侦查人员、其他人员出庭程序的启动主体(3个)： A.检察院：检察机关向法庭提供的现有证据材料不能证明证据收集的合法性的(证明收集证据合法性的材料没有达到确实、充分的证明标准、没有形成完整的证据链条、证据之间没有达到相互印证的程度)，检察院可以提请法院通知有关侦查人员、其他人员出庭说明情况; B.法院：法院可以通知有关侦查人员、其他人员出庭说明情况; C.有关侦查人员、其他人员：有关侦查人员、其他人员也可以要求出庭说明情况(前提条件是现有证据不足以证明证据收集的合法性)。 (2)出庭说明情况的主体是与证明证据收集合法性相关的人员：相关侦查人员、其他人员。 (3)出庭说明情况的强制性：经法院通知，有关人员应当出庭(没有是否出庭说明情况的选择权)。 【提示】情况说明是指在刑事诉讼中，侦查机关和检察机关的侦查部门以单位名义、以侦查人员的名义就刑事案件侦查过程中存在的问题、需要解决的问题的书面说明文本(情况说明不是书证)。 5.排除非法证据的证明标准：对于经过法庭审理，确认、不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。 A.法庭确认合法性存在争议的证据系非法取得(证据充分证明存在非法取证行为); B.法庭不能确信取证合法性[现有证据不能排除存在非法取证可能性]。 【提示】非法证据排除的证明标准有正反两方面： ①确认[存在以非法方法收集证据]; ②不能排除存在以非法收集证据的可能性。 五、法院非法证据审查、调查、排除规则： 1.法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的： A.应当在开庭审理前提出; B.但在庭审期间才发现相关线索、材料的除外。 2.当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供：涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。 3.开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法院排除非法证据的： A.法院应当在开庭前及时将申请书、申请笔录及相关线索、材料的复制件送交检察院。 B.法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。 4.法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查： A.经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查：对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行; B.没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。当事人及其辩护人、诉讼代理人以相同理由再次申请排除非法证据的，法庭不再进行审查。 5.法庭决定对证据收集的合法性进行调查的： (1)可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。 (2)公诉人提交的取证过程合法的说明材料： A.应当经有关侦查人员签名，并加盖公章：未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。 B.说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。 4.经审理，确认、不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。 6.第二审法院应当对证据收集的合法性进行审查并作出处理情形： (1)第一审法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的; (2)检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的; (3)当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索、材料，申请法院排除非法证据的。 【陈其象律师提示】 ①非法取得的证人证言、被害人陈述言词证据的排除规则： A.庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。 B.法庭应当供述的非法言词证据的规定有关规定进行调查。 ②非法实物证据排除规则：物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。 ③非法证据排除规则三个理念： A.针对的对象是国家公权力的滥用、制裁的对象是非法侦查行为; B.性质是对公民权利救济的一种利益平衡机制; C.启动的是对控方行为合法性进行裁判的程序。 ④非法证据排除规则例外： A.只适用定罪阶段，不适用于量刑阶段、预审阶段、纪律惩戒程序; B.只排除用以定罪的证据，而不排除可以证明被告人无罪的证据。 【补充1】被告人供述的非法证据排除规则[《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》相关规定] 一、程序启动：在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。 1.起诉书副本送达后开庭审判前，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的： (1)被告人提出方式： A.应当向人民法院提交书面意见。 B.被告人书写确有困难的：可以口头告诉，由法院工作人员或者其辩护人作出笔录;并由被告人签名或者捺指印。 (2)法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。 2.被告人及其辩护人有权在开庭审理前、庭审中、法庭辩论结束前提出被告人审判前供述是非法取得的： A.在开庭审理前或者庭审中提出：法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。 B.法庭辩论结束前提出，法庭也应当进行调查。 二、法庭初步审查：程序启动后，法庭应当进行审查。 1.被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索、证据。 2.经审查： A.合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查; B.法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。 三、控方证明： 1.公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像、其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员、其他证人出庭作证; 2.仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。 3.公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第165条的规定，建议法庭延期审理。 4.经依法通知，讯问人员、其他人员应当出庭作证。 【提示】公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。 四、双方质证：公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述取得是否合法问题进行质证、辩论。 五、【法庭处理】法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定： 1.如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证; 2.否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。 【补充2】非法取得的供述言词证据的法律后果： 一、对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。 二、对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的： 1.第二审法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。 2.检察人员不提供证据加以证明，或已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 民法通则第一百三十四条　承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换； （七）赔偿损失； （八）支付违约金； （九）消除影响、恢复名誉； （十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 传闻证据排除规则，即法律排除传闻证据作为认定犯罪事实的根据的规则。 所谓传闻证据，主要包括两种形式： 1.书面传闻证据。亲身感受了案件事实的证人在庭审期日之外所作的书面证人证言，及警察、检察人员所作的（证人）询问笔录： 2.言词传闻证据。证人并非就自己亲身感知的事实作证，而是向法庭转述他从别人那里听到的情况。 《刑事诉讼法》第61条，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 非法证据排除规则条文内容：《刑事诉讼法》第五十二条，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 传闻证据排除规则，即法律排除传闻证据作为认定犯罪事实的根据的规则。 所谓传闻证据，主要包括两种形式： 1.书面传闻证据。亲身感受了案件事实的证人在庭审期日之外所作的书面证人证言，及警察、检察人员所作的（证人）询问笔录： 2.言词传闻证据。证人并非就自己亲身感知的事实作证，而是向法庭转述他从别人那里听到的情况。 《刑事诉讼法》第61条，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。