工伤认定执法瑕疵

工伤保险条例》、劳动和社会保障部《工伤认定办法》和今年10月1日实施的《河南省工伤保险条例》等的规定为行政复议机关对工伤认定进行程序审查提供了法定标准。根据行政复议法第二十八条第一款第（三）项第3目的规定，劳动保障行政部门作出的工伤认定违反法定程序的应予撤销。但在复议实践中并非所有的程序违法行为都毫无例外地予以撤销。如工伤认定通知书认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，但工伤认定通知书作出后未在十五日内送达，而是在十五日后送达给当事人，程序上存在缺陷或瑕疵。一般认为这类程序违法行为虽然违反了法定程序，但并不影响具体行政行为在实体上的正确性，如果予以撤销，将会使第三人的利益受到损害，不利于提高行政效率、解决行政争议、和谐劳动关系、促进和谐社会建设，主张对此类行为不宜撤销。这种程序上有缺陷，但不影响工伤认定的正确性，行政复议机关不宜决定撤销的行政行为，可以称之为不宜撤销的程序瑕疵行为，与此相应的违反法定程序的行政行为则可以称之为得撤销的程序违法行为。由于工伤认定案件的多样性，有许多程序上存在缺陷的行政行为，行政复议实践中很难判定。现就如何界定得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为进行探讨，提出有关看法，以有助于行政复议实践。 　　一、工伤认定程序的概念和构成要件 　　界定程序瑕疵问题的观点有以下几种：主要程序、次要程序说，不影响实体权利说，补救说，综合说和要件说。要件说是一种日益受到重视的观点，值得研究借鉴。要件说强调从分析行政程序的概念和构成要件入手，正确界定得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为。 　　工伤认定程序或称工伤确认程序，是劳动保障行政部门进行工伤认定时，表现出的时间和空间的形式。时间包括行为发生的顺序和时限，空间包括行为进行时所表现出的方式和步骤。步骤、顺序、方式和时限即为工伤认定程序四个构成要件。 　　步骤。程序作为一个过程，是一个步骤一个步骤完成的，每个步骤不可或缺。 　　顺序。步骤与步骤之间不可颠倒。如先申请后受理；先出示证件表明身份，后调查核实；先取证，后认定等。 　　方式。完成工伤认定程序的外在表现形式。工伤认定程序的任何一个步骤都要通过一定形式去完成，如工伤保险条例规定劳动保障行政部门作出工伤认定，应当制作书面的工伤认定决定等。 　　时限。工伤认定程序既要客观公正，又要保障和提高行政效率，因此要求劳动保障行政部门的工伤认定程序必须在一定的期间内进行。 　　理论结合实践不难发现，诸多违反法定程序的现象，无不具体表现在工伤认定程序的四个构成要件上违背了法律规定：（1）减少或改变作出具体行政行为的步骤；（2）颠倒作出具体行政行为步骤的先后顺序；（3）改变或取消作出具体行政行为的方式；（4）缩短或拖延要求当事人作出某种行为或作出具体行政行为的时限。 　　二、关于认定工伤认定程序瑕疵问题的几点看法 　　总体认为，违反工伤认定程序步骤和顺序的行为，是严重违反法定程序的行为，不能认定为程序瑕疵行为；可补救的方式缺陷和行政主体在法定期间内不作为的时限缺陷可以认定为程序瑕疵。不可补救的方式缺陷不能认定为程序瑕疵。 　　（一）违反工伤认定程序步骤与顺序的行为不能认定为程序瑕疵行为 　　遗漏或改变工伤认定程序的步骤，都说明工伤认定程序没有真正进行完全部过程，难以使当事人的实体权益得到充分有效地保障。顺序是按照工伤认定由受理到作出决定的规律制定的，是工伤认定活动有序进行的重要保障，先认定、后调查核实是典型的程序倒置，不利于维护当事人的合法权益。因此任何违反步骤和顺序的工伤认定行为都是得撤销的程序违法行为。 　　依照工伤保险条例的规定，工伤认定程序的步骤及顺序是： 　　1、受理确认申请。 　　2、调查核实。 　　3、作出确认。 　　4、送达确认决定书。 　　上述步骤缺少任何一项或颠倒先后顺序都是得撤销的程序违法行为。 　　现行有关规定对工伤认定内部程序没有明确要求，如立案审签、集体讨论、结案审签等，故内部程序不属于复议的审查范围。 　　（二）可补救的方式缺陷可认定为程序瑕疵 　　工伤认定程序的方式是具体行政行为的外在表现形式，直接影响到当事人的合法权益，工伤认定程序表现形式应当是一种要式行为。工伤保险条例、工伤认定办法和河南省工伤保险条例对工伤认定程序的方式提出了严格要求，劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请的应书面告知申请人。劳动保障行政部门作出工伤认定应当制作工伤认定通知书。判定工伤认定方式上的违法是得撤销的程序违法，还是不宜撤销的程序瑕疵，关键在于是否可以补救，如果可以补救，则当事人在程序权利上受到的损害得到了弥补，并未失去该项权利，可以认为是程序瑕疵行为。补救有不同的形式，可以由行政复议机关决定由劳动保障行政部门补救，也可以由劳动保障行政部门自行补救，当事人表示认同。补救可以在复议前已经补救完毕，也可以在复议中进行。如细微的书写错误、计算错误等，一般不应以程序违法撤销。又如劳动保障行政部门在制作调查笔录时，执法人员只有1人，或者执法人员未在笔录上签名，被调查人在笔录上签字、盖章，说明被调查人已认可了这种调查结果，也不宜以程序违法撤销。再如，实践中工伤认定通知书送达不规范的现象比较普遍，但行政复议法实施条例第十五条第二款规定：“行政机关作出具体行政行为,依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的，视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。”此款规定实际上已经是对具体行政行为瑕疵的存在及其补救的确认，程序是对实体的保障，而根据该规定，当事人并不因工伤认定通知书未依法送达而失去行政复议申请的权利，程序瑕疵已经通过当事人行使复议权利得到了补救。 　　劳动保障行政部门受理职工或者其直系亲属、工会组织提出的工伤认定申请后，未书面通知用人单位提供相关证据材料即作出工伤认定的，不能补救，因而是得撤销的程序违法行为。 　　（三）劳动保障行政部门逾期作为的行为可以认定为程序瑕疵行为 　　根据工伤保险条例的规定，劳动保障行政部门在时限上的违法行为主要表现为在法定期间内未履行其法定职责。如工伤认定通知书作出后未在15日内送达给当事人等。 　　对逾期作为行为不能认定为得撤销的程序违法行为的理由有：（1）劳动保障行政部门超过法定期限作出工伤认定，虽然违反了法定程序，但是如果行政复议机关以超期为由撤销该决定，并责令被申请人重新作出具体行政行为，那么就等于责令劳动保障行政部门超过了法定期限后还要作出具体行政行为，而且行政复议机关以超过期限为由责令撤销，实质上也否认了行政复议机关决定限令履行法定职责的正确性，相互矛盾。（2）因“超限”而撤销工伤认定，行政复议机关不可能决定重新作出具体行政行为，否则导致第三人的合法权益延迟得到法律保护，这决不是法治所期望的效果。（3）劳动保障行政部门虽然“超限”，但最后还是作出了具体行政行为，如无实体违法，属于迟到的公正，行政复议机关再以“超限”为由予以撤销已无意义。因此对劳动保障行政部门超过法定时限作出的具体行政行为应认定为程序瑕疵行为。 　　劳动保障行政部门缩短或拖延要求当事人作出某种行为的，也属于程序瑕疵行为。 　　三、审理工伤认定程序瑕疵复议案件应注意的问题 　　（一）关于对程序瑕疵的认定及处理。对工伤认定程序瑕疵行为，行政复议机关不宜决定撤销，但应在复议决定书的理由部分明确认定其违法性；决定前能够纠正的应限期纠正；不能纠正或无需纠正的，可以制作行政复议意见书，监督被申请人改进行政执法工作。 　　（二）关于复合瑕疵问题。复合瑕疵是指工伤认定程序出现两个以上瑕疵的情况。如果复合瑕疵中有一项为时限瑕疵，那么一律不宜决定撤销。如果复合瑕疵中全部是方式瑕疵，原则上也不宜决定撤销。 　　（三）对不能补救的方式瑕疵行为、违反工伤认定程序步骤与顺序的违法行为，复议机关应依法予以撤销。（本文在2007年河南省人民政府法制办公室、河南省劳动和社会保障厅全省劳动和社会保障行政复议专题研讨会上被评为二等奖）