一审未释明降低违约金

关于一审未释明降低违约金的情形，可以参考买卖合同解释第27条："买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。 　　一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。" 请注意最高人民法院合同法解释（二）（法释〔2009〕5号）第27条："当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第114条第2款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。" 　　此项解释明确了两个问题：第一，人民法院适用合同法第114条第2款的规定，对约定过高或过低的违约金进行调整，须以债务人请求为前提条件，债务人未要求的，人民法院不得依职权调整违约金；第二，债务人要求调整违约金，须采取反诉或者抗辩的方式。换言之，调整违约金属于债务人的实体权利，此项权利之行使，必须在诉讼中采取反诉（处分原则）或者抗辩（辩论原则）的方式。 　　但须补充一点，对"通过反诉或者抗辩的方式"的解释不能死抠，债务人于答辩状明确请求依据合同法第114条第2款减少或者增加违约金的，应认为债务人以反诉方式行使权利，自无疑义；此外，凡债务人在答辩状和庭审辩论中有表示约定"违约金数额过高、过低"之意思的，无论其是否提及合同法第114条第2款、是否有要求减少、增加之语句，均应认为债务人以"抗辩的方式"要求调整违约金。 　　依据最高人民法院上述解释，调整违约金，属于债务人的权利，债务人于诉讼中未提出调整违约金的反诉或抗辩的，视为当事人放弃权利，法庭不得依职权审查违约金是否过高过低，而应判决债务人支付约定的违约金。放弃的权利不能复活，是故债务人在上诉审或者再审，不得再行主张约定违约金过高、过低而要求调整。 　　但买卖合同解释第27条要求法庭对被告是否要求调整违约金进行释明，这就涉及"释明"与"抗辩"的关系问题，换言之，依合同法解释（二），当事人必须采取"反诉"或者"抗辩"方式要求调整违约金，是否属于法庭"释明"的范围。