电信网络诈骗犯罪共犯的认定原则有哪些?

最新修订 | 2024-08-13
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专家导读 电信网络诈骗犯罪共犯的认定原则有部分实行全部责任的原则。“部分实行全部责任”是正犯的归责原理,在共同正犯的场合,各正犯的行为在客观上相互利用、相互补充,使自己的行为与其他人的行为一体导致了结果的发生 因此,即使只分担了一部分实行行为的正犯者,也要对全部结果承担正犯的责任。
电信网络诈骗犯罪共犯的认定原则有哪些?

一、电信网络诈骗犯罪共犯的认定原则有哪些?

犯罪集团是电信网络诈骗案件的基本形态,一般按照骗术分组,如快递业务组、“政法”业务组等。各组人员是对本组的犯罪数额承担责任还是对整个犯罪集团承担责任,这涉及到共同犯罪的基本理论问题。

“部分实行全部责任”原理。“部分实行全部责任”是正犯的归责原理,在共同正犯的场合,各正犯的行为在客观上相互利用、相互补充,使自己的行为与其他人的行为一体导致了结果的发生。 因此,即使只分担了一部分实行行为的正犯者,也要对全部结果承担正犯的责任。该原理适用的前提是分清正犯和共犯。我国刑法理论按照共同犯罪人的地位和作用分为主犯从犯,并没有从正犯和共犯的角度来区分。这种弊端在电信网络诈骗犯罪中得以体现。

二、司法解释

按照“部分实行全部责任”的要求,只要是正犯,就应当对共同犯罪的全部后果负责。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)规定,“多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。上述规定的参与期间,从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。 ”从着手实施诈骗行为开始起算,就是强调正犯;对团伙实施的全部诈骗行为承担责任,就是强调“部分实行全部责任”。

但是,《意见》根据刑法第26条的精神,还规定“对犯罪集团首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。如果把该规定理解为分组负责,显然是不公平的。 因为普通共同犯罪参与人“应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”,而作为更为严重的集团犯罪却只是分组负责。因此,笔者认为,该规定的“参与的或者组织、指挥的全部犯罪”应当理解为整个犯罪集团的全部犯罪,分组只是分工不同,各组之间相互作用形成一个整体,只要能够认定为正犯,就应当按照“部分实行全部责任”的要求对整个犯罪集团的全部犯罪行为负责。

电信网络诈骗是目前比较常见的诈骗方式,主要的手段有通过手机短信或者网络信息的方式对受害者宣传虚假信息,导致受害者的财产损失。电信网络诈骗案件一般都是由团体作案,那么就存在主犯与从犯的关系,共犯的认定显然是比较重要的司法环节,司法机关应当进行严格的审查。

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共同犯罪中实行过限行为的认定及处罚原则
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是,   共同犯罪中实行过限行为的认定及处罚原则:实行过限,是指共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意的行为。在实行过限的情况下,实行过限行为的人当然应当对其犯罪行为承担刑事责任。而对其他没有实施过限行为的共同犯罪人应如何处理,应当区分以下情况:  
(一)共同实行犯实行过限的认定及处罚原则。共同实行犯又称为共同正犯,是指二人以上共同直接参与实施犯罪行为的犯罪分子。在共同实行犯中各个共同犯罪人之间没有行为上的分工,即没有组织行为、教唆行为、帮助行为与实行行为之分的情况下,各共同犯罪人都直接实施了刑法分则规定的犯罪构成要件的行为,如果其中有人实施了超出预谋的犯罪行为,对此超出预谋的行为,其他人不知情,则不知情的人不负刑事责任,由实行过限行为者本人对其过限行为承担刑事责任。如甲乙二人共同对丙实施报复,两人将丙打伤致昏后,乙先离开现场,甲在乙离开后因害怕丙苏醒后报案,于是放火将丙的房屋点燃。对甲放火的行为乙不应承担刑事责任。但是如果共同实行犯中的某人临时起意实施了超出共谋范围的犯罪行为,其他共同犯罪人知情,但并未参与,也未制止,在这种情况下一般应认定为共同犯罪,而不能成立行为过限。  
(二)中实行过限的认定及处罚原则。教唆犯的犯罪意图是由被教唆的人最终实现的,被教唆的人在实现教唆犯的犯罪意图过程中,会出现“不及”与“超过”的情形。下面以雇佣犯罪为例,谈谈的处罚原则:  
1.重合性过限与非重合性过限的认定及处罚原则。所谓重合性过限,是指被教唆的人所实行的犯罪与教唆犯所教唆的犯罪之间具有某种重合性的情况下所发生的实行过限。例如,甲教唆乙伤害丙,乙却杀害了丙。在这种情况下,甲只负教唆故意伤害罪的刑事责任,乙则负故意罪的刑事责任。所谓非重合性过限,是指被教唆的人除实行了教唆犯所教唆的犯罪以外,还实施了其他犯罪。对于被教唆人实施的其他犯罪,则由被教唆的人单独负责。  
2.概然性中实行过限的认定及处罚原则。在概然性中,由于教唆的内容不太明确,甚至是根本不明确,由于教唆犯的概然性教唆使被教唆的人产生了犯意,无论实施何种犯罪,没有明显超出教唆范围的,都不应视为实行过限。  
3.选择性中实行过限的认定及处罚原则。在选择性中,存在四种可能:
(1)被教唆的人没有犯任何罪。在这种情况下,教唆犯应以供选择数罪中最重的犯罪的教唆犯定罪处罚,但因实行犯没有实际实行该犯罪行为,因此,对其可依刑法第29条第2款的规定,对其从轻或减轻处罚。
(2)被教唆的人犯了供选择数罪中的一个罪。教唆犯应对此罪承担教唆的刑事责任,不存在过限问题。
(3)被教唆的人实施了供选择数罪中的两个以上的犯罪行为,甚至是供选择的所有犯罪。在这种情况下,被教唆的人没有超出教唆犯的教唆范围,教唆犯仍应对所犯数罪承担教唆的刑事责任,也不存在过限问题。
(4)被教唆的人除犯了供选择的数罪中的犯罪以外,还实施了其他犯罪行为。在这种情况下,教唆犯只对其教唆的供选择的数罪中的犯罪承担刑事责任,对除此以外的其他犯罪,就属于实行过限,应由被教唆的人自负其责。  
(三)帮助犯罪中实行过限的认定及处罚原则。帮助犯的犯罪意图是通过被帮助的人实现的,如果被帮助的人实施了超出帮助故意范围的其他犯罪,就发生实行过限的问题。被帮助人的实行过限同其他共犯的实行过限有着明显的不同。  
1.被帮助的人在实施过限行为时没有利用帮助犯所提供的帮助,在这种情况下,帮助犯对过限行为不负刑事责任。  
2.被帮助的人在实施过限行为时利用了帮助犯所提供的帮助,但超出了其帮助故意的范围,在这种情况下,帮助犯对过限行为也不负刑事责任。  
(四)犯罪集团成员实行过限的认定及处罚原则。在集团犯罪中,犯罪集团的组织犯虽然只是进行指挥、策划,而不具体实行犯罪行为,但按照法律规定,他仍应对事前预谋的犯罪行为承担刑事责任。但如果犯罪集团中的个别成员实施了不是这个集团预谋的犯罪行为,超出了这个集团活动计划的范围,其行为就属于实行过限,就应由这个成员单独负责,组织犯对此超出预谋的过限行为不负刑事责任。  讨论内容和焦点问题:大家围绕王善刚庭长主张的“按照严格的共同故意或教唆内容与犯罪结果相一致的原则追究犯罪人刑事责任的观点”进行了热烈地讨论。多数同志认为,从罪责自负和主客观相一致的刑法原则和理论来看,专题发言人关于对共同犯罪中实行过限行为的认定及处罚原则的阐述比较完美,但事物之间的联系比较复杂,审判实践中必须正确认定事物间法律上的因果关系,透过现象抓住本质,否则容易放纵犯罪或扩大打击面。  最后,结合大家的讨论内容,刘兆法庭长对本专题进行了总结发言:  
1.界定共同犯罪中的过限行为,要把握一般原则,但对个案应具体分析,实事求是,根据刑法上的因果关系合理认定是否过限。  
2.教唆实行过限,要根据主客观相统一的原则区分。实行犯造成的后果没有达到教唆犯期望的后果,两者按同罪处理。但也要注意审查,没有造成预期后果是实行犯主观的原因还是其自身外的原因。  
3.在集团犯罪中,犯罪集团的组织者或首要分子是否对其成员的犯罪行为负责,以其成员所为的行为是否为了集团利益为标准来判断。也就是说,集团的首要分子对集团成员为集团的利益而实施的所有犯罪行为都要承担责任。 
夫妻共同财产的认定原则是什么?
[律师回复] 根据你的问题解答如下,
一、《婚姻法》第十七条规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:  
(一)工资、奖金;  
(二)生产、经营的收益;  
(三)知识产权的收益;  
(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;  
(五)其他应当归共同所有的财产。
二、把握以下原则:
1、要准确理解夫妻财产制的法律规定和立法精神。
新婚姻法丰富了夫妻财产制的具体内容,在规定婚后所得共同制的同时,规定了夫妻约定财产制和特定财产的夫妻个人所有制,取消了夫妻个人财产经过一定期限就转化为夫妻共同财产的做法,对于一方在婚姻关系存续期间通过继承、受赠的财产能否视为夫妻共同财产,规定了条件限制。依据上述规定,在认定财产是否属于夫妻共同财产时,
首先看双方有无约定,有约定且约定不侵犯第三人利益的,以约定为准。
其次看财产的来源,主要是看婚前所得,还是婚后所得;是婚前的劳动经营、投资收益所得还是继承受赠所得,是继承受赠所得的,看遗嘱或者赠与合同中是否确定了财产的归属。三是财产的获得是否与特定人的人格和身份利益相联系。四是看财产是否为一方生活所专用。以此来确定是夫妻个人财产还是夫妻共同财产。
2、要分清财产制之间的逻辑联系。
修改后的婚姻法规定的夫妻财产制分为法定财产制和约定财产制。法定财产制包括婚后所得共同制和特定财产的个人所有制。在法定财产制和约定财产制的逻辑关系上,前者是基础,后者是补充。只有在夫妻之间存在明确约定且约定有效的情况下,才适用约定财产制认定财产的归属。在婚后所得共同制和个人所有制的逻辑关系上,前者是基础,后者是补充。凡是夫妻财产没有明确约定的,都适用法定财产制;在婚姻关系存续期间获得的任何财产,只要不能证明是夫妻个人所有的,都是夫妻共同财产。
3、要严格按照证据规则的要求认定夫妻共同财产。
当前,夫妻共同财产的分割存在着举证难、认证难的问题。主要有两个方面:夫妻双方或者一方与亲属之间的债权债务难以取证;夫妻双方或者一方隐瞒实际收入或隐匿财产难以举证。这些情况下,只能通过强化当事人的举证责任加以解决,符合证据规则的,也可以依职权调取证据,必要时可以通过法律推定的办法确定夫妻财产的性质。在没有证据或者证据不具有优势性的情况下,按照法律真实的原则妥善解决。但是对于通过离婚逃避债务的,一旦查清,应当责令离婚的双方对婚姻关系存续期间所欠债务承担连带清偿责任。
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我有一个问题一直不明白,相信万能的大家应该会懂得吧,我想问下关于被判共同犯罪缓刑,我想问下共同犯罪处罚原则是什么呢?
[律师回复] 对于“被判共同犯罪缓刑,我想问下共同犯罪处罚原则是什么呢?”回答如下
1、根据《刑法》第26条第3款的规定,犯罪集团的首要分子,不仅对自己实施的犯罪行为负刑事责任,而且要对其他成员实施的犯罪负刑事责任。
  《刑法》第97条规定:“本法所称首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。”
  
2、对于主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
  《刑法》第26条第4款规定:“对于第3款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”
  由于一般主犯虽然在共同犯罪中对其所参与的犯罪起主要作用,但其毕竟还不能像犯罪集团的首要分子一样,组织、策划、指挥甚至参与犯罪集团的全部活动,因此,对犯罪集团首要分子以外的其他共同犯罪的主犯,在追究刑事责任时其承担刑事责任的范围也与犯罪集团的首要分子不同。他们只对自己亲自参与或者组织、指挥的全部犯罪承担刑事责任,而不像犯罪集团的首要分子那样要对集团所有的犯罪活动承担刑事责任。
  
3、对于教唆犯,根据我国《刑法》第29条的规定,确定教唆犯的刑事责任应当注意以下三点:
  
(1)教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这是对教唆犯处罚的一般原则,因此,教唆犯在共同犯罪中起主要作用的是主犯,起次要作用的是从犯。
  
(2)教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。刑法之所以这样规定,主要是为了更好地保护青少年,防止犯罪分子唆使和利用青少年进行犯罪活动,因为不满18周岁的人,思想不够成熟,社会经验不足,辨别是非能力不强,容易听信犯罪分子的挑唆而走上歧途。因此,对于教唆不满18周岁的人犯罪的教唆犯,予以从重处罚,是完全必要的。
  
(3)如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。这种情况在刑法理论上称为教唆未遂。因为被教唆的人没有犯所教唆的罪,教唆犯所预期的教唆结果没有发生。这在主观上表现为教唆没有得逞,在客观上表现为教唆犯的犯罪构成要件还不完全齐备。而且,教唆犯之所以没有得逞,是由于教唆犯意志以外的原因。因此,在这种情况下,教唆犯完全符合我国刑法中犯罪未遂的特征,应视为教唆未遂。
[page]
  
4、对于从犯,刑法第27条第2款规定:“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”即根据从犯参与犯罪的性质、情节及其在共同犯罪中所起的作用等具体情况,或者从轻处罚,或者减轻处罚,或者免除处罚。
  因为在共同犯罪中,从犯所起的作用和其行为的社会危害性比主犯小,因此,从犯承担的刑事责任应当比主犯轻,而这也是和罪刑法定的原则相适应的。
  
5、对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。由于胁从犯是被胁迫而参加的,从主观上不是完全出于自愿或者自觉,从客观上说胁从犯在共同犯罪中所起的作用也比较小,是共同犯罪中社会危害性最小的共同犯罪人。
  因此,刑法第28条明确规定:对于胁从犯,应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。为了对胁从犯正确地适用刑罚,首先要科学地理解胁从犯的犯罪情节。一般来说,胁从犯的犯罪情节应从两个方面来理解:
  
(1)被胁迫的程度。因为被胁迫的程度与其意志自由程度是成反比例的,当然也与其行为的社会危害性程度成反比例。被胁迫的程度轻,说明他参加犯罪的自觉自愿程度大一些。相应地来说,其行为的社会危害性程度也要严重一些,反之亦然。
  
(2)胁从犯在共同犯罪中所起的作用。由于胁从犯是被胁迫而参加犯罪的,一般来说,在共同犯罪中所起的作用比较小,这也是在对胁从犯处罚时必须考虑的一个因素。因此,在查明胁从犯的上述两个犯罪情节的基础上,对胁从犯应当减轻或者免除处罚。
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[律师回复] 解答如下, 【依法认定原则】“依法认定”有以下几层意思:
(1)工伤的范围按照法律的规定去掌握,在法律框架内的认定为工伤,不在法律框架内的不予认定为工伤;工伤认定的程序和工伤认定的主体应符合法律规定。
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(1)工伤的范围按照法律的规定去掌握,在法律框架内的认定为工伤,不在法律框架内的不予认定为工伤;工伤认定的程序和工伤认定的主体应符合法律规定。
(2)对于“法律”的理解,在工伤认定方面的法律应是《工伤保险条例》,条例出台前任何与条例具体规定不一致的,或者与条例的基本精神不一致的都不能作为工伤认定的依据。如条例出台前原劳动部的复函、《企业职工工伤保险试行办法》等,这些政策、规定中关于工伤认定主体以及具体认定条件的规定等只要不符合条例的规定或没在条例规定的范围内的都不能作为依据。关于这点《工伤保险条例》虽然没有明确规定,但是,从法律适用基本原则的角度讲,是应当这样掌握的。
(3)在坚持依法认定的原则时,如何处理好法与情、理的关系问题。笔者认为,总的来讲在法律有明确规定的情况下,即使不符合情理,也应按照法律的规定执行。【合情合理原则】“合情合理”是指在法律没有规定,或规定过于原则的情况下按照社会普遍接受的情理作为判断是否属于工伤的标准。这一原则的适用条件是在法律没有明确规定的情况下适用。这一原则在适用条例规定时的一个具体体现,就是对上下班途中受到机动车事故伤害的理解。按照这一原则对上下班时间、上下班路途,就可以理解为合理的上下班时间内,在合理的路途中受到机动车事故伤害的。【保护工伤职工原则】“保护工伤职工”是指在进行工伤认定时,在处理法律规定的边缘性案件时,依法可上可下的,可认可不认的,从保护受伤职工的原则出发,应认定为工伤。这一原则的适用条件是处理法律规定的边缘案件时才可适用。如果某种情形,法律规定得很清楚——认或不认,就不能适用这一原则。【有效证据证明原则】“有效证据证明”是指作出工伤认定结论所基于的事实要有有效证据证明,必须是法律事实。在事实不清的情况下得出任何结论都是错误的。【统筹兼顾原则】“统筹兼顾”顾名思义是指应全面地、整体地看待条例的规定,不能只看一条一款的规定而忽略其他。如条例通过第14、15和16条对工伤范围作了规定,对工伤范围的理解应统筹考虑这3条的规定。即职工有14、15条规定的情形之一,但同时该情形又属于第16条情形之一的,不能将职工所受到的伤害认定为工伤。职工没有第14、15和16条规定情形的,不能将其认定为工伤。不能理解为只要没有第16条情形的都应认定为工伤。关于工伤范围的掌握,借用刑法中的“法无明文规定不为罪”的原则,在判断是否认定为工伤时,应遵循“法无明文规定不予认定为工伤”。【“工作原因”推定原则】在适用条例第14条时遵循“工作原因”推定原则。按照国际劳工组织的定义,工伤就是由于工作原因直接或间接受到的伤害。我国通过列举的方式加以规定,也体现了“工作原因”这一核心。在能够确定工作原因的情况下,工作时间、工作场所可以忽略不计,因为时间、场所是工作这一状态存在的时间和空间。“工作原因”推定原则是指有职工受到伤害的事实,职工所受伤害确实是在工作时间、工作场所内,在排除所受伤害是非因工作原因的情况下,推定职工所受伤害是因工作原因造成的。这一原则的适用条件是工作时间、工作场所清楚,有受到伤害的事实,是否工作原因有争议,在排除非工作原因的情况下适用。如果是否工作原因很清楚,则不能适用这一原则。
我朋友自己发明的专利现在被人给侵占了,准备去申请认定,专利侵权认定原则是什么原则呢?
[律师回复] 全面覆盖原则是专利侵权判定中的一个最基本原则,所谓全面覆盖原则,是指如果被控物或者方法侵权成立,那么该产品或者方法应该具备专利权利要求中所描述的每一项特征,缺一不可。在判定专利侵权时,最先适用的是全面覆盖原则。在下述几种情况下,视为被控物全面覆盖了专利的权利要求。
1、字面侵权。即从字面上分析比较就可以认定被控物的技术特征与专利的必要特征相同。比如,一项专利,其权利要求为:H型强场磁化杯体(1),其特征在于:杯体的两侧各镶嵌一块永久磁铁(2)。如果被控物的杯体两侧各镶嵌了一块永久磁铁,那么可以看到,被控物的结构与权利要求所描述的结构一模一样。
2、专利权利要求中使用的是上位概念,被控物公开的结构属于上位概念中的具体概念,此种情况下适用全面覆盖原则,被控物侵权。比如,一项专利,其权利要求为,一种新型机器人行走机构,其特征在于:电机接传动机构,传动机构的输出轴上装有驱动轮。被控物的结构为,电机经齿轮传动,输出轴上装有驱动轮。被控物采用齿轮传动,齿轮传动的结构属于“传动机构的具体概念,因此,被控物属于侵权。
3、被控物的技术特征多于专利的必要技术特征,也就是说被控物的技术特征与权利要求相比,不仅包含了专利权利要求的全部特征,而且还增加了特征,此种情况仍属侵权,因为适用全面覆盖原则就是只要被控物具备专利权利要求的全部特征就算侵权,而不问被控物是否比权利要求的多。比如,一项专利,其权利要求为,一种电褥子,其特征在于:具有绝缘性能好的电阻丝。被控物的结构具有绝缘好的电阻丝,而且还具备一个电阻丝短路保护装置,尽管被控物的特征多于专利权利要求,而且可能还具有一定的创造性,由于被控物的结构覆盖了权利要求的全部特征,所以被控物侵权。实践中,公众可能对此有一些不理解,觉得被控物的特征多于权利要求,而且性能可能还要优于专利产品,为什么还要算做侵权呢?这是因为专利保护的是智力成果,在后的产品如果是在专利产品的基础上进行了改进,尽管可能性能要优于专利产品,但是由于使用了他人的专利,利用了他人的智力成果,就必须获得他人的许可,否则就是侵权行为。
由此,引申出另外一个问题,就是前面所述的被控物,其特征多于专利权利要求,但是多出的特征可能具备一定的创造性,也可能申报专利,并获得专利权。司法实践中,这种情况也经常出现,也就是说被控物也具有在原告之后申报的专利,该专利是在原告专利基础上的改进专利,就如前面所分析的,由于被控物全面覆盖了原告专利的权利要求特征,被控物侵权,即使该产品获得了专利权。针对此问题,最高人民法院出台了司法解释,明确规定,在原告和被告都具备专利的情况下,如果被告的专利在后,那么在专利侵权判定时,不考虑被告的专利。
何种情况下被控物为不侵权。在被控物缺少权利要求的技术特征时,被控物不侵权。这里需要指出的是,此种情况下被控物不侵权,其前提是侵权判定不适用等同原则和多余指定原则,等同原则和多余指定原则将在后面加以论述。比如,一项专利,其权利要求为:一种新型消火栓保护筒,具有进水管、出水管,其特征在于:筒体为玻璃钢制成,筒体和进水管和出水管之间通过密封圈连接在一起。
被控物的筒体由玻璃钢制成,也具有进水管和出水管,但是筒体和进水管和出水管之间直接焊接成一体,没有密封圈这个结构,由于被控物缺少权利要求中的一个特征,所以被控物不构成侵权。在做出不侵权决定的时候,还有一个应该注意的问题,就是缺少的权利要求中的特征不仅指权利要求特征部分的特征,而且包括前序部分的特征。如前举的专利权利要求的例子,进水管、出水管就属于前序部分的特征,该特征为现有技术部分的特征,“其特征在于”后面的特征就属于特征部分的特征,有的时候,在被控物缺少前序部分的特征时,也可能构成不侵权。
等同原则编辑
在实际中,被控物适用该原则判定侵权是很少的,很多的情况下,适用的是等同原则。所谓等同原则,就是尽管被控物不具备专利权利要求的全部特征,但是被控物不具备的专利特征在被控物上面能够找到该特征的等同替换物,此种情况下,被控物判定侵权。比如,一项专利,其权利要求为,一种机器人的移动机构,其特征在于:
具有六个沿圆周方向均匀分布的驱动臂,驱动臂内设置有电机,电机经齿轮传动接位于驱动臂端部的驱动轮。被控物的结构为,具有六个沿圆周方向均匀分布的驱动臂,驱动臂内设置有电机,电机经链条传动接位于驱动臂端部的驱动轮。被控物缺少专利权利权利要求中的齿轮传动特征,但是由于链条传动属于齿轮传动的等同替换,所以被控物适用等同原则,属于侵权。
上述的案例属于一个非常典型的适用等同原则判定侵权的案例,实践中,适用等同原则的情况都要比这个案例复杂。如何适用等同原则,一直是专利侵权判定中的难点问题。而且,即使在专利保护制度非常发达的美国,对此问题,司法界也没有达成共识。中国实施专利法不到20年的时间,而欧美国家实施专利制度已经有几百年的历史,中国在进行专利侵权判定时,很多的都是借鉴欧美国家的经验,尤其是美国的经验,因此,在探讨如何适用等同原则的问题时,研究美国等同原则的历史发展更能够从根本上理解等同原则,进而找到适用于中国的等同判断标准。
1853年的威南诉丹麦德一案是美国最早使用等同原则判定专利侵权的案例之一。威南设计了一种呈圆锥形的,可以平均分配压力的车厢,该车厢获得了专利。丹麦德设计了一种车厢,该车厢的车厢上部呈八角形,下部为到金字塔形。威南诉丹麦德专利侵权。一审法院认为,威南的专利权利要求规定车厢为圆锥形,丹麦德设计的车厢不是圆锥形,所以侵权不成立。美国最高院认为,专利权人不可能造出一个绝对的圆锥体;如果被告的车厢的形状已经与圆锥体足够接近,它的功能和效果和专利基本一样,法院应该判定专利侵权成立。鉴于这个案子的特殊情况,法院应采取特别措施保护专利权人的利益,这种特别措施后来被称为等同原则。
在1950年的格里夫油罐案中,美国最高人民法院对等同原则在现代专利法中的地位重新加以确定。格里夫油罐案中,原告专利的权利要求为以碱土性硅酸盐为主要成分的焊剂。原告的主要成分为镁,镁属于碱土金属,其硅酸盐是碱土性硅酸盐的一种。被告的产品为锰,锰的硅酸盐不属于碱土性硅酸盐。原告的专家证人指出,镁和锰成分作为焊剂功能相同。法院根据等同原则判专利侵权成立。法院在判决中写到“法院应该认识到,完全一模一样地照抄照搬在实践中是非常少见的。如果允许其他人稍加改动就照抄照搬专利,那么专利保护就变成空洞无用的东西。等同原则的核心就在于防止其他人剽窃专利发明的成果。”
从判决中可以看到,美国法院最设立等同原则的初衷是防止被告照搬照抄专利,以做非实质性改动来逃避承担侵权责任。由此引申出一个问题,在被告没有进行抄袭的情况下,能否适用等同原则。多数国家的法院都自动适用等同原则,而不考虑被告是否有抄袭行为,中国也采用此观点。这种观点是正确的,因为,等同原则的本意在于公正合理的对专利的保护范围进行限定,而不仅仅局限于文字,专利是否构成侵权不以被告故意为前提条件,如果认定抄袭后才能够适用等同原则,无疑等于承认了故意为专利侵权的前提条件。
1983年休斯航空公司诉政府一案中,是美国联邦巡回上诉法院第一次将整个专利发明和等同原则联系在一起。休斯航空公司专利的权利要求有两项技术特征,一个是位于卫星上把卫星运行姿势的有关数据传送给外部控制系统的装置,另一个是位于卫星上用于从外界接收调整卫星运行姿势的信号装置。一审判决认为,被控物不具备权利要求规定的两种装置及其等同物,因此不构成侵权。二审联邦巡回法院认为,被控物都具有喷气式发动机、日光感应器和无线电器械,区别在于被控侵权物用现代化的计算机技术来取代权利要求规定的两种装置,一审法院关于只有被控物具备了权利要求的每一个特征或等同物时,才算侵权的观点是错误的,法院应该把专利发明作为一个整体和整个被控物进行比较,如果被控物用大致相同的方式、完成大致相同的功能、并且达到大致相同的效果,法院就应该根据等同原则判定专利侵权成立。联邦上诉法院把“整个专利发明”和等同原则联系在一起,并且明确指出,即使被控物缺少权利要求规定的某一项技术特征及其等同物的时候,专利侵权也有可能成立。
这个判决体现出的最重要的思想就是,等同是指整体等同,而不管被控物中是否具备权利要求中的每一个特征或者等同物。这种思想无疑是对专利权人是有利的,但同时这种思想又带来了另外的问题,适用这种思想进行侵权判定,可能会使专利的保护范围变得模糊不清。因为正常情况下,专利权利要求的各个特征共同构成了权利的保护范围,被控物具备权利要求中的每一个特征或者等同物才能够构成侵权,而适用这种思想进行侵权判定,可能被控物缺少了其中的一项或者多项特征仍能构成侵权,公众会变得无所适从,不知道到底专利的保护范围是什么。
在1987年的潘沃特公司诉威兰德公司一案中,联邦巡回法院在判决中对等同原则做了与前一个介绍的判决不同的论述。潘沃特公司专利的权利要求为:“一个自动分类机,包括:
1、根据被分选物的重量发出相应信号的电子秤量装置;
2、用于预定基数的第一基准信号装置;
3、用于比较电子秤量装置所发出的信号和第一基准装置的预定基数的第一比较装置;
4、根据被分选物的颜色发出相应信号的光学探测装置;
5、用于比较光学探测装置所发出的信号和第二基准装置的预定基数的第二比较装置;
6、根据被分选物的位置变化发出相应信号的里程装置;
7、根据里程装置和第二比较装置所发出的信号,连续指示被分选物在电子称量装置与光学探测装置之间传送过程中的位置变化的第一位置指示装置;
8、根据里程装置、第一比较装置和第一位置指示装置所发出的信号,连续指示被分选物被称量后位置变化的第二位置指示装置;
9、根据第二位置指示装置决定被分选物类别的卸货装置。“专利说明书显示权利要求所规定的各个装置构成了一个封闭式的电路系统。被控物用一个计算机程序代替了这个封闭式电路系统。一审法院认定,被控物不具备权利要求所规定的指示功能或等同物,专利侵权不成立。潘沃特公司上诉时提出,一审法院把权利要求所规定的技术特征和被控物逐一进行比较,这种适用等同原则的方法是错误的。联邦巡回上诉法院维持一审判决,在判决中指出:“如果被控物以几乎同样的方式,完成几乎同样的功能,并且达到几乎同样的效果,根据等同原则,侵权有可能成立。这个原则并不意味着法院就可以忽略掉权利要求里的某一技术特征。在适用等同原则时,法院必须把每一项技术特征都视为权利要求的一部分。每一项技术特征都是重要的、必不可少的。原告必须证明每一项技术特征或者它的等同物都在被控侵权物里存在后,法院才能认定专利侵权成立。”在这个案子中,被控物没有专利权利要求中所谓的第一位置指示装置和第二位置指示装置,也没有贮存和传递被分选物位置变化数据的功能,而是使用计算机把被分选物的颜色和重量的数据贮存起来,加以分析,由于被控侵权物不具备原告专利权利要求里的每一项技术特征或者等同物,专利侵权不成立。
在该判决做出后,美国的专利界最初以为那种“整体等同”而不管是否具备每一个专利特征的判定方法将不再适用,但是在此之后,美国仍然有“整体等同”而缺少专利特征被判定为侵权的案例出现,也就是说在美国,如何适用等同原则仍然没有形成统一意见。在美国的专利界,还有一种观点是,两种适用等同原则的方法是可以并存的,法院根据具体的案情来决定采用哪一种方法。
如何认定网络谣言是共同犯罪
[律师回复]
一、传播网络如何定罪网络是指通过网络介质(例如邮箱、聊天软件、社交网站、网络等)而传播的没有事实依据的话语。主要涉及突发事件、公共领域、名人要员、传统、离经叛道等内容。传播具有突发性且流传速度极快,因此对正常的社会秩序易造成不良影响。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条
第二款还规定:“明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,情节恶劣的,以捏造事实诽谤他人论。”但是,如果行为人不明知是他人捏造的虚假事实而在信息网络上发布、转发的,即使对被害人的名誉造成了一定的损害,按照主客观相一致的原则,也不构成诽谤罪。两高司法解释规定,利用信息网络诽谤他人,同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上,或者被转发次数达到500次以上的,应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”,可构成诽谤罪。但这不是共同犯罪,只是普通犯罪。
二、传播网络的共同犯罪有哪些《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确了利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪的共同犯罪内容。《解释》
第八条规定,利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪的共同犯罪内容,规定明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事等犯罪,为其提供资金、场所、技术支持等帮助的,以共同犯罪论处。追究提供资金、场所、技术支持等帮助行为人的刑事责任,必须以其明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪为前提。如果对他人利用信息网络实施相关犯罪活动不明知,即使客观上起到了帮助作用,也不构成犯罪。
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网络安全法基本原则是什么
《网络安全法》是我国第一部全面规范网络空间安全管理方面问题的基础性法律,是我国网络空间法治建设的重要里程碑,是依法治网、化解网络风险的法律重器。《网络安全法》一个重要亮点是确立了三大基本原则:1、网络空间主权原则。2、网络安全与信息化发展并重原则。3、共同治理原则。
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刑事辩护
工伤认定是什么原则
[律师回复] 解答如下, 【依法认定原则】“依法认定”有以下几层意思:
(1)工伤的范围按照法律的规定去掌握,在法律框架内的认定为工伤,不在法律框架内的不予认定为工伤;工伤认定的程序和工伤认定的主体应符合法律规定。
(2)对于“法律”的理解,在工伤认定方面的法律应是《工伤保险条例》,条例出台前任何与条例具体规定不一致的,或者与条例的基本精神不一致的都不能作为工伤认定的依据。如条例出台前原劳动部的复函、《企业职工工伤保险试行办法》等,这些政策、规定中关于工伤认定主体以及具体认定条件的规定等只要不符合条例的规定或没在条例规定的范围内的都不能作为依据。关于这点《工伤保险条例》虽然没有明确规定,但是,从法律适用基本原则的角度讲,是应当这样掌握的。
(3)在坚持依法认定的原则时,如何处理好法与情、理的关系问题。笔者认为,总的来讲在法律有明确规定的情况下,即使不符合情理,也应按照法律的规定执行。【合情合理原则】“合情合理”是指在法律没有规定,或规定过于原则的情况下按照社会普遍接受的情理作为判断是否属于工伤的标准。这一原则的适用条件是在法律没有明确规定的情况下适用。这一原则在适用条例规定时的一个具体体现,就是对上下班途中受到机动车事故伤害的理解。按照这一原则对上下班时间、上下班路途,就可以理解为合理的上下班时间内,在合理的路途中受到机动车事故伤害的。【保护工伤职工原则】“保护工伤职工”是指在进行工伤认定时,在处理法律规定的边缘性案件时,依法可上可下的,可认可不认的,从保护受伤职工的原则出发,应认定为工伤。这一原则的适用条件是处理法律规定的边缘案件时才可适用。如果某种情形,法律规定得很清楚——认或不认,就不能适用这一原则。【有效证据证明原则】“有效证据证明”是指作出工伤认定结论所基于的事实要有有效证据证明,必须是法律事实。在事实不清的情况下得出任何结论都是错误的。【统筹兼顾原则】“统筹兼顾”顾名思义是指应全面地、整体地看待条例的规定,不能只看一条一款的规定而忽略其他。如条例通过第14、15和16条对工伤范围作了规定,对工伤范围的理解应统筹考虑这3条的规定。即职工有14、15条规定的情形之一,但同时该情形又属于第16条情形之一的,不能将职工所受到的伤害认定为工伤。职工没有第14、15和16条规定情形的,不能将其认定为工伤。不能理解为只要没有第16条情形的都应认定为工伤。关于工伤范围的掌握,借用刑法中的“法无明文规定不为罪”的原则,在判断是否认定为工伤时,应遵循“法无明文规定不予认定为工伤”。【“工作原因”推定原则】在适用条例第14条时遵循“工作原因”推定原则。按照国际劳工组织的定义,工伤就是由于工作原因直接或间接受到的伤害。我国通过列举的方式加以规定,也体现了“工作原因”这一核心。在能够确定工作原因的情况下,工作时间、工作场所可以忽略不计,因为时间、场所是工作这一状态存在的时间和空间。“工作原因”推定原则是指有职工受到伤害的事实,职工所受伤害确实是在工作时间、工作场所内,在排除所受伤害是非因工作原因的情况下,推定职工所受伤害是因工作原因造成的。这一原则的适用条件是工作时间、工作场所清楚,有受到伤害的事实,是否工作原因有争议,在排除非工作原因的情况下适用。如果是否工作原因很清楚,则不能适用这一原则。
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工伤认定原则是什么?
[律师回复] 解答如下, 【依法认定原则】“依法认定”有以下几层意思:
(1)工伤的范围按照法律的规定去掌握,在法律框架内的认定为工伤,不在法律框架内的不予认定为工伤;工伤认定的程序和工伤认定的主体应符合法律规定。
(2)对于“法律”的理解,在工伤认定方面的法律应是《工伤保险条例》,条例出台前任何与条例具体规定不一致的,或者与条例的基本精神不一致的都不能作为工伤认定的依据。如条例出台前原劳动部的复函、《企业职工工伤保险试行办法》等,这些政策、规定中关于工伤认定主体以及具体认定条件的规定等只要不符合条例的规定或没在条例规定的范围内的都不能作为依据。关于这点《工伤保险条例》虽然没有明确规定,但是,从法律适用基本原则的角度讲,是应当这样掌握的。
(3)在坚持依法认定的原则时,如何处理好法与情、理的关系问题。笔者认为,总的来讲在法律有明确规定的情况下,即使不符合情理,也应按照法律的规定执行。【合情合理原则】“合情合理”是指在法律没有规定,或规定过于原则的情况下按照社会普遍接受的情理作为判断是否属于工伤的标准。这一原则的适用条件是在法律没有明确规定的情况下适用。这一原则在适用条例规定时的一个具体体现,就是对上下班途中受到机动车事故伤害的理解。按照这一原则对上下班时间、上下班路途,就可以理解为合理的上下班时间内,在合理的路途中受到机动车事故伤害的。【保护工伤职工原则】“保护工伤职工”是指在进行工伤认定时,在处理法律规定的边缘性案件时,依法可上可下的,可认可不认的,从保护受伤职工的原则出发,应认定为工伤。这一原则的适用条件是处理法律规定的边缘案件时才可适用。如果某种情形,法律规定得很清楚——认或不认,就不能适用这一原则。【有效证据证明原则】“有效证据证明”是指作出工伤认定结论所基于的事实要有有效证据证明,必须是法律事实。在事实不清的情况下得出任何结论都是错误的。【统筹兼顾原则】“统筹兼顾”顾名思义是指应全面地、整体地看待条例的规定,不能只看一条一款的规定而忽略其他。如条例通过第14、15和16条对工伤范围作了规定,对工伤范围的理解应统筹考虑这3条的规定。即职工有14、15条规定的情形之一,但同时该情形又属于第16条情形之一的,不能将职工所受到的伤害认定为工伤。职工没有第14、15和16条规定情形的,不能将其认定为工伤。不能理解为只要没有第16条情形的都应认定为工伤。关于工伤范围的掌握,借用刑法中的“法无明文规定不为罪”的原则,在判断是否认定为工伤时,应遵循“法无明文规定不予认定为工伤”。【“工作原因”推定原则】在适用条例第14条时遵循“工作原因”推定原则。按照国际劳工组织的定义,工伤就是由于工作原因直接或间接受到的伤害。我国通过列举的方式加以规定,也体现了“工作原因”这一核心。在能够确定工作原因的情况下,工作时间、工作场所可以忽略不计,因为时间、场所是工作这一状态存在的时间和空间。“工作原因”推定原则是指有职工受到伤害的事实,职工所受伤害确实是在工作时间、工作场所内,在排除所受伤害是非因工作原因的情况下,推定职工所受伤害是因工作原因造成的。这一原则的适用条件是工作时间、工作场所清楚,有受到伤害的事实,是否工作原因有争议,在排除非工作原因的情况下适用。如果是否工作原因很清楚,则不能适用这一原则。
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网络安全法的基本原则是什么?
1、实名制原则。2、互联互通原则。3、关键数据评估管理原则。4、保护个人隐私的原则。5、防火墙原则。
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夫妻共同财产分割的原则
[律师回复]
一、什么是夫妻共同财产夫妻共同财产,是指在夫妻关系存续期间夫妻所共同拥有的财产。所谓夫妻关系存续期间,是指夫妻结婚后到一方死亡或者离婚之前这段时间,这期间夫妻所得的财产,除约定的外,均属于夫妻共同财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。夫妻一方对夫妻存续期间的财产的处分,需征得配偶的同意。
二、夫妻共同财产的认定婚姻法第十七条对夫妻在婚姻关系存续期间所得的、应归夫妻共同所有的财产范围作出了规定,即夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产归夫妻共同所有:
1、工资、奖金,指在夫妻关系存续期间一方或双方的工资、奖金收入及各种福利性政策性收入、补贴;
2、生产、经营的收益,指的是在夫妻关系存续期间,夫妻一方或双方从事生产、经营的收益;
3、知识产权的收益,指的是在夫妻关系存续期间,夫妻一方或双方拥有的知识产权的收益;
4、继承或赠与所得的财产,是指在夫妻关系存续期间一方或双方因继承遗产和接受赠与所得的财产。对于继承遗产的所得,指的是财产权利的取得,而不是对财产的实际占有。即使婚姻关系终止前并未实际占有,但只要继承发生在夫妻关系存续期间,所继承的财产也是夫妻共同财产,但本法第十八条第三项规定的除外;
5、其他应当归共同所有的财产。
6、双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金。
7、双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。
8、发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的婚姻关系存续期间应得部分夫妻共有。第十八条对应为夫妻一方的财产范围作了规定。即有下列情形之一的,为夫妻一方的财产
1、一方的婚前财产;
2、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;
3、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;
4、一方专用的生活用品;
5、其他应当归一方的财产。
三、夫妻共同财产分割的原则是怎样的根据《婚姻法》及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(以下简称《财产分割意见》)的规定,结合司法实践,人民在审理离婚案件分割夫妻共同财产时,应当遵循以下原则:
1、男女平等原则。男女平等原则既反映在《婚姻法》的各条法律规范中,又是人民处理婚姻家庭案件的办案指南。该原则体现在离婚财产分割上,就是夫妻双方有平等地分割共同财产的权利,平等地承担共同债务的义务;
2、照顾子女和女方利益原则。这里的“照顾”,既可以在财产份额上给予女方适当多分,也可以在财产种类上将某项生活特别需要的财产,比如住房,分配给女方。毕竟从习惯势力上、从传统因素的影响所造成的障碍上、从妇女的家务负担、生理特点上讲,离婚后一般妇女在寻找工作和谋生能力上也较男子要弱,更需要社会给予更多的帮助。同时,在分割夫妻共同财产时,要特别注意保护未成年人的合法财产权益。未成年人的合法财产不能列入夫妻共同财产进行分割;
3、有利生活,方便生活原则。在离婚分割共同财产时,不应损害财产效用、性能和经济价值。在对共同财产中的生产资料进行分割时,应尽可能分给需要该生产资料、能更好发挥该生产资料效用的一方;在对共同财产中的生活资料进行分割时,要尽量满足个人从事专业或职业需要,以发挥物的使用价值。不可分物按实际需要和有利发挥效用原则归一方所有,分得方应依公平原则,按离婚时的实际价值给另一方相应的补偿;
4、权利不得滥用原则。离婚分割夫妻共同财产时不得把属于国家、集体和他人所有的财产当作夫妻共同财产进行分割,不得借分割夫妻共同财产的名义损害他人合法利益;
5、夫妻一方所有的财产,在共同生活中消耗、毁损、灭失的,另一方不予补偿。这是司法实践经验的总结,符合夫妻关系和婚姻生活本质的要求,有利于避免不必要的纠纷。文中介绍了关于夫妻共同财产的认定,而分割的原则除了遵循男女鹏等原则,还要遵循照顾子女及女方利益的原则等其它几点原则,可是毕竟财产的分割关系到个人的利益问题,
工伤认定是什么原则的
[律师回复] 解答如下, 【依法认定原则】“依法认定”有以下几层意思:
(1)工伤的范围按照法律的规定去掌握,在法律框架内的认定为工伤,不在法律框架内的不予认定为工伤;工伤认定的程序和工伤认定的主体应符合法律规定。
(2)对于“法律”的理解,在工伤认定方面的法律应是《工伤保险条例》,条例出台前任何与条例具体规定不一致的,或者与条例的基本精神不一致的都不能作为工伤认定的依据。如条例出台前原劳动部的复函、《企业职工工伤保险试行办法》等,这些政策、规定中关于工伤认定主体以及具体认定条件的规定等只要不符合条例的规定或没在条例规定的范围内的都不能作为依据。关于这点《工伤保险条例》虽然没有明确规定,但是,从法律适用基本原则的角度讲,是应当这样掌握的。
(3)在坚持依法认定的原则时,如何处理好法与情、理的关系问题。笔者认为,总的来讲在法律有明确规定的情况下,即使不符合情理,也应按照法律的规定执行。【合情合理原则】“合情合理”是指在法律没有规定,或规定过于原则的情况下按照社会普遍接受的情理作为判断是否属于工伤的标准。这一原则的适用条件是在法律没有明确规定的情况下适用。这一原则在适用条例规定时的一个具体体现,就是对上下班途中受到机动车事故伤害的理解。按照这一原则对上下班时间、上下班路途,就可以理解为合理的上下班时间内,在合理的路途中受到机动车事故伤害的。【保护工伤职工原则】“保护工伤职工”是指在进行工伤认定时,在处理法律规定的边缘性案件时,依法可上可下的,可认可不认的,从保护受伤职工的原则出发,应认定为工伤。这一原则的适用条件是处理法律规定的边缘案件时才可适用。如果某种情形,法律规定得很清楚——认或不认,就不能适用这一原则。【有效证据证明原则】“有效证据证明”是指作出工伤认定结论所基于的事实要有有效证据证明,必须是法律事实。在事实不清的情况下得出任何结论都是错误的。【统筹兼顾原则】“统筹兼顾”顾名思义是指应全面地、整体地看待条例的规定,不能只看一条一款的规定而忽略其他。如条例通过第14、15和16条对工伤范围作了规定,对工伤范围的理解应统筹考虑这3条的规定。即职工有14、15条规定的情形之一,但同时该情形又属于第16条情形之一的,不能将职工所受到的伤害认定为工伤。职工没有第14、15和16条规定情形的,不能将其认定为工伤。不能理解为只要没有第16条情形的都应认定为工伤。关于工伤范围的掌握,借用刑法中的“法无明文规定不为罪”的原则,在判断是否认定为工伤时,应遵循“法无明文规定不予认定为工伤”。【“工作原因”推定原则】在适用条例第14条时遵循“工作原因”推定原则。按照国际劳工组织的定义,工伤就是由于工作原因直接或间接受到的伤害。我国通过列举的方式加以规定,也体现了“工作原因”这一核心。在能够确定工作原因的情况下,工作时间、工作场所可以忽略不计,因为时间、场所是工作这一状态存在的时间和空间。“工作原因”推定原则是指有职工受到伤害的事实,职工所受伤害确实是在工作时间、工作场所内,在排除所受伤害是非因工作原因的情况下,推定职工所受伤害是因工作原因造成的。这一原则的适用条件是工作时间、工作场所清楚,有受到伤害的事实,是否工作原因有争议,在排除非工作原因的情况下适用。如果是否工作原因很清楚,则不能适用这一原则。
工伤的认定原则是什么??
[律师回复] 解答如下, 【依法认定原则】“依法认定”有以下几层意思:
(1)工伤的范围按照法律的规定去掌握,在法律框架内的认定为工伤,不在法律框架内的不予认定为工伤;工伤认定的程序和工伤认定的主体应符合法律规定。
(2)对于“法律”的理解,在工伤认定方面的法律应是《工伤保险条例》,条例出台前任何与条例具体规定不一致的,或者与条例的基本精神不一致的都不能作为工伤认定的依据。如条例出台前原劳动部的复函、《企业职工工伤保险试行办法》等,这些政策、规定中关于工伤认定主体以及具体认定条件的规定等只要不符合条例的规定或没在条例规定的范围内的都不能作为依据。关于这点《工伤保险条例》虽然没有明确规定,但是,从法律适用基本原则的角度讲,是应当这样掌握的。
(3)在坚持依法认定的原则时,如何处理好法与情、理的关系问题。笔者认为,总的来讲在法律有明确规定的情况下,即使不符合情理,也应按照法律的规定执行。【合情合理原则】“合情合理”是指在法律没有规定,或规定过于原则的情况下按照社会普遍接受的情理作为判断是否属于工伤的标准。这一原则的适用条件是在法律没有明确规定的情况下适用。这一原则在适用条例规定时的一个具体体现,就是对上下班途中受到机动车事故伤害的理解。按照这一原则对上下班时间、上下班路途,就可以理解为合理的上下班时间内,在合理的路途中受到机动车事故伤害的。【保护工伤职工原则】“保护工伤职工”是指在进行工伤认定时,在处理法律规定的边缘性案件时,依法可上可下的,可认可不认的,从保护受伤职工的原则出发,应认定为工伤。这一原则的适用条件是处理法律规定的边缘案件时才可适用。如果某种情形,法律规定得很清楚——认或不认,就不能适用这一原则。【有效证据证明原则】“有效证据证明”是指作出工伤认定结论所基于的事实要有有效证据证明,必须是法律事实。在事实不清的情况下得出任何结论都是错误的。【统筹兼顾原则】“统筹兼顾”顾名思义是指应全面地、整体地看待条例的规定,不能只看一条一款的规定而忽略其他。如条例通过第14、15和16条对工伤范围作了规定,对工伤范围的理解应统筹考虑这3条的规定。即职工有14、15条规定的情形之一,但同时该情形又属于第16条情形之一的,不能将职工所受到的伤害认定为工伤。职工没有第14、15和16条规定情形的,不能将其认定为工伤。不能理解为只要没有第16条情形的都应认定为工伤。关于工伤范围的掌握,借用刑法中的“法无明文规定不为罪”的原则,在判断是否认定为工伤时,应遵循“法无明文规定不予认定为工伤”。【“工作原因”推定原则】在适用条例第14条时遵循“工作原因”推定原则。按照国际劳工组织的定义,工伤就是由于工作原因直接或间接受到的伤害。我国通过列举的方式加以规定,也体现了“工作原因”这一核心。在能够确定工作原因的情况下,工作时间、工作场所可以忽略不计,因为时间、场所是工作这一状态存在的时间和空间。“工作原因”推定原则是指有职工受到伤害的事实,职工所受伤害确实是在工作时间、工作场所内,在排除所受伤害是非因工作原因的情况下,推定职工所受伤害是因工作原因造成的。这一原则的适用条件是工作时间、工作场所清楚,有受到伤害的事实,是否工作原因有争议,在排除非工作原因的情况下适用。如果是否工作原因很清楚,则不能适用这一原则。
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