作为与不作为的概念是什么?

最新修订 | 2024-03-03
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专家导读 作为与不作为的概念是:危害行为的两种基本方式,作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。不作为是相对于作为而言的,指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。没有履行是不作为成立的事实前提。
作为与不作为的概念是什么?

一、作为与不作为的概念是什么?

作为和不作为是危害行为的两种基本方式。

1、作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。

《刑法》中的作为指犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为,即“不当为而为之”。如故意用刀将人杀死,就触犯了“故意杀人罪”。

应该指出,不能把作为等同于亲手实施的行为,作为除了包括犯罪本人亲手实施的积极活动外,还应该包括犯罪人借助自然力﹑借助动物﹑借助不具备犯罪主体条件的他人或借助他人的过失行为来实施犯罪行为,这些情况仍应视为是利用者本人实施了作为的犯罪行为法。

2、不作为是相对于作为而言的,指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式,与作为具有一种相反关系。刑法中的不作为,是指行为人有义务并且能够实施某种行为,消极的不去履行这种义务,因而造成严重危害后果的行为,即应当去做而不去做。最典型的犯罪就是“遗弃罪”。

应当指出,刑法中的不作为应该具备这样的要件:法律明文规定的义务、职务上或者业务上要履行的义务、由行为人已经实施的行为所产生的责任。

二、没有履行的界定

没有履行是不作为成立的事实前提,已经履行作为义务就不发生不作为的问题。而没有履行又是以能够履行为前提的。能够履行是一个履行能力问题。如果行为人虽然没有履行作义务,但根据实际情况,根本不可能履行,仍然不发生不作为的问题。

1、没有履行

没有履行是指没有履行法律或者职责所要求履行的作为义务。因此,在认定有没有履行的时候,不能简单地以行为人的身体动静为标标准,而是应该以法律或者职责所要求的作为是否得以实施的标准。在某些情况下,行为人虽然具有一定的身体活动,但这一身体活动并非法律或者职责所要求的作为,因而仍应视为不作为。

2、能够履行

能够履行是指具有履行作为义务的可能性。是否具有履行作为义务的可能性。是否具有履行作为义务的可能性,应当根据事实加以判断。

无论是作为犯罪还是不作为的犯罪,只要是犯罪的行为都是要承担相应的刑事法律责任的,但是我们尤其要注意的是,在不作为的犯罪中一定要加以小心,避免自己的行为构成不作为的犯罪。

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(一)抵销的概念
抵销,是指当事人双方相互负有同种类的给付,将两项债务相互冲抵,使其相互在对等额内消灭。抵销债务,也就是抵销债权。为抵销的债权即主张抵销的债务人的债权,称为动方债权或主动债权、能动债权;被抵销的债权即债权人的债权,称为受方债权或被动债权、反对债权。
抵销可分为法定抵销与合意抵销。法定抵销,是指具备法律所规定的条件时,依当事人一方的意思表示所为的抵销。其依当事人一方的意思表示,使双方的债权按同等数额消灭的权利,称为抵销权。通常所说的抵销即是指法定抵销。合意抵销又称为契约上抵销,是指依当事人双方的合意所为的抵销。合意抵销是由当事人自由约定的,其效力也决定于当事人的约定。《合同法》第100条规定,“当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。”这里规定的就是合意抵销。
抵销是自罗马法后期以来,各国法上都承认的制度。但在立法上,各国对抵销的规定有所不同。有的采取当然抵销说,认为无须当事人的行为,依双方债权对立的事实即当然发生抵销。例如,《法国民法典》第1290条规定:“债务人双方虽均无所知,根据法律的效力仍可发生抵销;两个债务自其同时存在起,在同等的数额的范围内互相消灭。”有的采取单独行为说,认为因有债权相互对立的事实,从而产生抵销权,因抵销权的行使而抵销。例如,《日本民法典》第506条中规定:“抵销,由当事人的一方对其相对人以意思表示为之。但其意思表示,不得附条件或期限。”我国《合同法》第99条中规定,“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者合同性质不得抵销的除外。”
抵销也是债的消灭的原因,并且用抵销方式消灭债,可便利当事人双方,节省交易成本。因为在当事人双方相互负有同种类给付的债务时,若各方均须履行自己的债务,双方就要相互交换给付,势必增加给付的费用。此外,抵销还有担保作用。例如,双方互负同类债务时,若其中一方的资力恶化,另一方向其履行,就有可能得不到相反的履行。但若实行抵销,则另一方即使不能履行债务,他方的利益也可得到保障。
(二)抵销的条件
抵销一般须具备以下要件:
1.须双方互负有债务,互享有债权。
抵销是通过冲抵债务,使双方的债权在同等数额内消灭,因此,抵销必以当事人双方相互享有对立的债权、负有对立的债务为前提。若当事人一方对另一方仅有债权而不负债务,或者仅负债务而不享有债权,当然也就不可能抵销。抵销人供抵销的债权应为自己享有的具有完全效力的债权。抵销人的债权为诉讼时效完成后的债权的,不得以之供抵销,但对方以其债权与之抵销的,可发生抵销的效力。抵销人只能以自己的债权供抵销。对于他人的债权,即使他债权人同意,也不得以之供抵销。
2.须双方债务的给付为同一种类。
抵销的债务以是同一种类的给付为必要。因为只有给付的种类相同时,当事人双方的经济目的才一致,通过抵销才可满足当事人双方的利益需要。两项债务为不同种类的给付,若当事人以抵销而不必为给付,则会难以满足当事人的经济需要。因此,抵销的债务一般为金钱债务和种类之债。
3.须双方的债务均届清偿期。
因为抵销具有清偿的效力,因此只有债务已届清偿期时才可抵销。债务未到清偿期,债权人不能请求履行,若债权人得以其债权与对方的债权抵销,也就等于请求债务人提前清偿。两项债务,一项已届清偿期,而另一项未届清偿期时,若未到期的债务人主张抵销的,可以抵销;已届清偿期的一方主张抵销,未到期的一方同意抵销的,则也可以抵销。因为于此情形下,债务人自愿放弃自己的期限利益,法律自无限制的必要。如果两项债务都没有规定清偿期,则因为债权人都可随时要求债务人履行,则可以抵销。
但是,在当事人一方受破产宣告时,破产债权人的债权不论是否已届履行期限,也不论是否附有期限或解除条件,也不论给付种类是否相同,均得抵销。此为破产中的抵销与民事上的一般抵销不同。
4.须双方的债务均为可抵销的债务。
抵销的债务须为可以抵销的债务。对于依法律规定或者债务的性质不得抵销的债务,不得抵销。双方约定不得抵销的债务也不得抵销。例如,相互提供劳务的债务,与人身不可分离的债务(如抚恤金、退休金等债务),依其性质不能抵销。法律规定不能抵销的债务主要有:禁止强制执行的债务;因故意侵权行为而产生的债务;约定应向
第三人为给付的债务;违约金债务、赔偿金债务等。
(三)抵销的效力
抵销因可使双方的债务消灭,因而抵销权为形成权。抵销权的行使由抵销权人将其抵销的意思表示通知对方即可发生效力。《合同法》第99条第2款规定,“当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”抵销的效力主要表现在以下方面:

一,双方的债权债务于抵销数额内消灭。双方债务数额相等的,双方的债权债务全部消灭;双方的债务数额不等的,数额少的一方的债务全部消灭,另一方的债务于与对方债务相等的数额内消灭,其余额部分仍然存在,债务人就此部分债务余额负清偿责任。

二,因抵销双方债务的消灭为绝对消灭。除法律另有规定外,任何人不得主张撤回抵销。已抵销的债务再为清偿时,发生不当得利。

三,抵销的意思表示溯及于得为抵销时发生消灭债的效力。双方的债务适于抵销时,即为抵销权发生之时。在双方的债务清偿期不一致时,以主张抵销的一方当事人发生抵销权的时间为适于抵销的时间。
抵销的概念与前提是什么
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 抵销的概念与条件是什么
(一)抵销的概念
抵销,是指当事人双方相互负有同种类的给付,将两项债务相互冲抵,使其相互在对等额内消灭。抵销债务,也就是抵销债权。为抵销的债权即主张抵销的债务人的债权,称为动方债权或主动债权、能动债权;被抵销的债权即债权人的债权,称为受方债权或被动债权、反对债权。
抵销可分为法定抵销与合意抵销。法定抵销,是指具备法律所规定的条件时,依当事人一方的意思表示所为的抵销。其依当事人一方的意思表示,使双方的债权按同等数额消灭的权利,称为抵销权。通常所说的抵销即是指法定抵销。合意抵销又称为契约上抵销,是指依当事人双方的合意所为的抵销。合意抵销是由当事人自由约定的,其效力也决定于当事人的约定。《合同法》第100条规定,“当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。”这里规定的就是合意抵销。
抵销是自罗马法后期以来,各国法上都承认的制度。但在立法上,各国对抵销的规定有所不同。有的采取当然抵销说,认为无须当事人的行为,依双方债权对立的事实即当然发生抵销。例如,《法国民法典》第1290条规定:“债务人双方虽均无所知,根据法律的效力仍可发生抵销;两个债务自其同时存在起,在同等的数额的范围内互相消灭。”有的采取单独行为说,认为因有债权相互对立的事实,从而产生抵销权,因抵销权的行使而抵销。例如,《日本民法典》第506条中规定:“抵销,由当事人的一方对其相对人以意思表示为之。但其意思表示,不得附条件或期限。”我国《合同法》第99条中规定,“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者合同性质不得抵销的除外。”
抵销也是债的消灭的原因,并且用抵销方式消灭债,可便利当事人双方,节省交易成本。因为在当事人双方相互负有同种类给付的债务时,若各方均须履行自己的债务,双方就要相互交换给付,势必增加给付的费用。此外,抵销还有担保作用。例如,双方互负同类债务时,若其中一方的资力恶化,另一方向其履行,就有可能得不到相反的履行。但若实行抵销,则另一方即使不能履行债务,他方的利益也可得到保障。
(二)抵销的条件
抵销一般须具备以下要件:
1.须双方互负有债务,互享有债权。
抵销是通过冲抵债务,使双方的债权在同等数额内消灭,因此,抵销必以当事人双方相互享有对立的债权、负有对立的债务为前提。若当事人一方对另一方仅有债权而不负债务,或者仅负债务而不享有债权,当然也就不可能抵销。抵销人供抵销的债权应为自己享有的具有完全效力的债权。抵销人的债权为诉讼时效完成后的债权的,不得以之供抵销,但对方以其债权与之抵销的,可发生抵销的效力。抵销人只能以自己的债权供抵销。对于他人的债权,即使他债权人同意,也不得以之供抵销。
2.须双方债务的给付为同一种类。
抵销的债务以是同一种类的给付为必要。因为只有给付的种类相同时,当事人双方的经济目的才一致,通过抵销才可满足当事人双方的利益需要。两项债务为不同种类的给付,若当事人以抵销而不必为给付,则会难以满足当事人的经济需要。因此,抵销的债务一般为金钱债务和种类之债。
3.须双方的债务均届清偿期。
因为抵销具有清偿的效力,因此只有债务已届清偿期时才可抵销。债务未到清偿期,债权人不能请求履行,若债权人得以其债权与对方的债权抵销,也就等于请求债务人提前清偿。两项债务,一项已届清偿期,而另一项未届清偿期时,若未到期的债务人主张抵销的,可以抵销;已届清偿期的一方主张抵销,未到期的一方同意抵销的,则也可以抵销。因为于此情形下,债务人自愿放弃自己的期限利益,法律自无限制的必要。如果两项债务都没有规定清偿期,则因为债权人都可随时要求债务人履行,则可以抵销。
但是,在当事人一方受破产宣告时,破产债权人的债权不论是否已届履行期限,也不论是否附有期限或解除条件,也不论给付种类是否相同,均得抵销。此为破产中的抵销与民事上的一般抵销不同。
4.须双方的债务均为可抵销的债务。
抵销的债务须为可以抵销的债务。对于依法律规定或者债务的性质不得抵销的债务,不得抵销。双方约定不得抵销的债务也不得抵销。例如,相互提供劳务的债务,与人身不可分离的债务(如抚恤金、退休金等债务),依其性质不能抵销。法律规定不能抵销的债务主要有:禁止强制执行的债务;因故意侵权行为而产生的债务;约定应向
第三人为给付的债务;违约金债务、赔偿金债务等。
(三)抵销的效力
抵销因可使双方的债务消灭,因而抵销权为形成权。抵销权的行使由抵销权人将其抵销的意思表示通知对方即可发生效力。《合同法》第99条第2款规定,“当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”抵销的效力主要表现在以下方面:

一,双方的债权债务于抵销数额内消灭。双方债务数额相等的,双方的债权债务全部消灭;双方的债务数额不等的,数额少的一方的债务全部消灭,另一方的债务于与对方债务相等的数额内消灭,其余额部分仍然存在,债务人就此部分债务余额负清偿责任。

二,因抵销双方债务的消灭为绝对消灭。除法律另有规定外,任何人不得主张撤回抵销。已抵销的债务再为清偿时,发生不当得利。

三,抵销的意思表示溯及于得为抵销时发生消灭债的效力。双方的债务适于抵销时,即为抵销权发生之时。在双方的债务清偿期不一致时,以主张抵销的一方当事人发生抵销权的时间为适于抵销的时间。
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不作为犯罪因果关系的概念是什么?
不作为犯罪因果关系的概念是当事人的不作为行为与造成的危害后果之间的联系,对于相关情况的应当从不作为的具体情况来进行认定,具体情况应当结合实际来进行合法的认定和处理。
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刑事辩护
抵销的概念与要求是什么
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 抵销的概念与条件是什么
(一)抵销的概念
抵销,是指当事人双方相互负有同种类的给付,将两项债务相互冲抵,使其相互在对等额内消灭。抵销债务,也就是抵销债权。为抵销的债权即主张抵销的债务人的债权,称为动方债权或主动债权、能动债权;被抵销的债权即债权人的债权,称为受方债权或被动债权、反对债权。
抵销可分为法定抵销与合意抵销。法定抵销,是指具备法律所规定的条件时,依当事人一方的意思表示所为的抵销。其依当事人一方的意思表示,使双方的债权按同等数额消灭的权利,称为抵销权。通常所说的抵销即是指法定抵销。合意抵销又称为契约上抵销,是指依当事人双方的合意所为的抵销。合意抵销是由当事人自由约定的,其效力也决定于当事人的约定。《合同法》第100条规定,“当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。”这里规定的就是合意抵销。
抵销是自罗马法后期以来,各国法上都承认的制度。但在立法上,各国对抵销的规定有所不同。有的采取当然抵销说,认为无须当事人的行为,依双方债权对立的事实即当然发生抵销。例如,《法国民法典》第1290条规定:“债务人双方虽均无所知,根据法律的效力仍可发生抵销;两个债务自其同时存在起,在同等的数额的范围内互相消灭。”有的采取单独行为说,认为因有债权相互对立的事实,从而产生抵销权,因抵销权的行使而抵销。例如,《日本民法典》第506条中规定:“抵销,由当事人的一方对其相对人以意思表示为之。但其意思表示,不得附条件或期限。”我国《合同法》第99条中规定,“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者合同性质不得抵销的除外。”
抵销也是债的消灭的原因,并且用抵销方式消灭债,可便利当事人双方,节省交易成本。因为在当事人双方相互负有同种类给付的债务时,若各方均须履行自己的债务,双方就要相互交换给付,势必增加给付的费用。此外,抵销还有担保作用。例如,双方互负同类债务时,若其中一方的资力恶化,另一方向其履行,就有可能得不到相反的履行。但若实行抵销,则另一方即使不能履行债务,他方的利益也可得到保障。
(二)抵销的条件
抵销一般须具备以下要件:
1.须双方互负有债务,互享有债权。
抵销是通过冲抵债务,使双方的债权在同等数额内消灭,因此,抵销必以当事人双方相互享有对立的债权、负有对立的债务为前提。若当事人一方对另一方仅有债权而不负债务,或者仅负债务而不享有债权,当然也就不可能抵销。抵销人供抵销的债权应为自己享有的具有完全效力的债权。抵销人的债权为诉讼时效完成后的债权的,不得以之供抵销,但对方以其债权与之抵销的,可发生抵销的效力。抵销人只能以自己的债权供抵销。对于他人的债权,即使他债权人同意,也不得以之供抵销。
2.须双方债务的给付为同一种类。
抵销的债务以是同一种类的给付为必要。因为只有给付的种类相同时,当事人双方的经济目的才一致,通过抵销才可满足当事人双方的利益需要。两项债务为不同种类的给付,若当事人以抵销而不必为给付,则会难以满足当事人的经济需要。因此,抵销的债务一般为金钱债务和种类之债。
3.须双方的债务均届清偿期。
因为抵销具有清偿的效力,因此只有债务已届清偿期时才可抵销。债务未到清偿期,债权人不能请求履行,若债权人得以其债权与对方的债权抵销,也就等于请求债务人提前清偿。两项债务,一项已届清偿期,而另一项未届清偿期时,若未到期的债务人主张抵销的,可以抵销;已届清偿期的一方主张抵销,未到期的一方同意抵销的,则也可以抵销。因为于此情形下,债务人自愿放弃自己的期限利益,法律自无限制的必要。如果两项债务都没有规定清偿期,则因为债权人都可随时要求债务人履行,则可以抵销。
但是,在当事人一方受破产宣告时,破产债权人的债权不论是否已届履行期限,也不论是否附有期限或解除条件,也不论给付种类是否相同,均得抵销。此为破产中的抵销与民事上的一般抵销不同。
4.须双方的债务均为可抵销的债务。
抵销的债务须为可以抵销的债务。对于依法律规定或者债务的性质不得抵销的债务,不得抵销。双方约定不得抵销的债务也不得抵销。例如,相互提供劳务的债务,与人身不可分离的债务(如抚恤金、退休金等债务),依其性质不能抵销。法律规定不能抵销的债务主要有:禁止强制执行的债务;因故意侵权行为而产生的债务;约定应向
第三人为给付的债务;违约金债务、赔偿金债务等。
(三)抵销的效力
抵销因可使双方的债务消灭,因而抵销权为形成权。抵销权的行使由抵销权人将其抵销的意思表示通知对方即可发生效力。《合同法》第99条第2款规定,“当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”抵销的效力主要表现在以下方面:

一,双方的债权债务于抵销数额内消灭。双方债务数额相等的,双方的债权债务全部消灭;双方的债务数额不等的,数额少的一方的债务全部消灭,另一方的债务于与对方债务相等的数额内消灭,其余额部分仍然存在,债务人就此部分债务余额负清偿责任。

二,因抵销双方债务的消灭为绝对消灭。除法律另有规定外,任何人不得主张撤回抵销。已抵销的债务再为清偿时,发生不当得利。

三,抵销的意思表示溯及于得为抵销时发生消灭债的效力。双方的债务适于抵销时,即为抵销权发生之时。在双方的债务清偿期不一致时,以主张抵销的一方当事人发生抵销权的时间为适于抵销的时间。
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抚养与扶养的概念是什么
[律师回复] 您好,关于抚养与扶养的概念是什么这个问题,我的解答如下, 抚养与扶养,从字面上看两者的意思是差不多的,因而它们常常被混用。但从法律的角度分析,抚养与扶养所涵盖的权利义务关系也有着很大的区别。下面收养法编辑就抚养与扶养的概念进行简单的阐述。
就广义而言,长辈亲属对晚辈亲属的养育、平辈亲属之间的扶助、晚辈亲属对长辈亲属的供养都可以称为“扶养”,它泛指特定亲属之间根据法律的明确规定而存在的经济上相互供养、生活上相互扶助照顾的权利义务关系。如《民法通则》
第一百一十九条“侵害公民身体造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”中的“扶养”。但根据我国《婚姻法》等法律的规定,以上三种法律关系应当分别为“抚养”“扶养”与“赡养”。这三个名词看起来区别不大,“抚养”与“扶养”甚至经常被混用,但如果认真分析起来这三个名词其实有这不同的意义,其所涵盖的权利义务关系也有着很大的区别。现就抚养与扶养的概念进行简单的阐述,供大家参考。
一、抚养的概念
抚养,是指长辈亲属对晚辈亲属的抚育教养,是父母(或其他长辈)与子女(或其他晚辈)间一种基本的权利义务关系,其存在的基础是血亲关系。存在与生父母对婚生子女以及非婚生子女之间,也存在于继父母对继子女之间,还有养父母对养子女之间,有负担能力的祖父母,外祖父母,对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女,外孙子女,也具有抚养的义务。
相关法条主要有:《中华人民共和国婚姻法》
第二十一条“父母对子女有抚养教育的义务;”
第二十五条“不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能生活为止。”
第二十八条“有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务。”
二、扶养的概念
扶养,我国法律对扶养采用狭义的概念,专指平辈亲属之间依法发生的经济供养和生活扶助的权利义务关系。多属扶养纠纷案件是因合法夫妻之间在物质上和生活上相互负有的相互扶助,相互供养的义务得不到实现而发生。但在特定条件下兄、姐对弟、妹也负有法定的扶养义务。
相关法条有:《中华人民共和国婚姻法》
第二十条“夫妻有互相扶养的义务”
第二十九条“有负担能力的兄、姐,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹,有扶养的义务。”
以上就是抚养与扶养的概念介绍。总之,抚养是长辈亲属对晚辈亲属的养育,而扶养则是平辈亲属间的扶助。
入户盗窃罪的概念与认定
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 入户盗窃的概念与认定是怎样的 盗窃罪,是指以非法占有为目的,窃取他人占有的数额较大的财物,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。 入户盗窃,是指非法进入他人生活的与外界相对的住所(包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等)进行盗窃的行为。 现代社会较为普遍的对“户”的理解界定为周围有遮掩物与外界相对的用于生活的场所为“户”。“户”在这里是指住所,其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对两个方面,前者为功能特征,后者为场所特征。一般情况下,集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”,但在特定情况下,如果确实具有上述两个特征的,也可以认定为“户”。根据最高人民法院的相关司法解释,封闭的院落、牧民的帐篷等包涵在在刑法的“户”的范畴内,由此可知,“户”并不局限于居住的房间,封闭的院落、的阳台等与外界相对的场所,与居住的房间构成一个紧密联系的整体,均应认定为“户”。在用做出租屋的楼房内,“户”的外延应相对缩减,租客租用的房屋内才能认定为“户”,公共阳台、楼梯间等公用场所不应认定为“户”。 入户盗窃的认定 (一)入户进行盗窃是否必然构成入户盗窃 入户盗窃通常是作为量刑上的一个从重处罚的标准来考量的。为更利于维护作为公民人身权利和财产权利的双重屏障的“户”,入户盗窃对盗窃数额不作要求。然而,入户进行盗窃是否必然构成入户盗窃呢?笔者认为,认定入户盗窃时,必须注意“入户”的非法性。行为人在未获取户主同意的前提下,非法进入他人住所,实施了盗窃行为,就应该认定为入户盗窃。但如果行为人是合法进入他人住所后实施了盗窃,通常是亲属、朋友之间实施的小额盗窃行为,其行为通常对户内人员的人身威胁较小,应认定为普通盗窃。有学者认为,认定入户盗窃应关注“入户”的目的性,即如果行为人基于其他非法目的进入他人住所并临时起意实施了盗窃行为的,不应认定为入户盗窃。 笔者认为,入户盗窃着重的是对“户”的保护,无论行为人基于何种目的,只要其系非法“入户”并实施了盗窃行为,就应当认定为入户盗窃。在司法实践中,行为人的主观上基于何种目的,往往仅有行为人自己的供述可供参考,如对入户的目的进行细分,进而对一些非法入户进行盗窃的案件不认定为入户盗窃,容易放纵犯罪。有观点认为,入户盗窃对人身权的危害仅发生在户内有人的情况下,若户内无人,其对公民人身权的危害则小得多,对生命健康权这一最重要的人身权的潜在危害基本忽略不计,因此应当视同一般盗窃处理,户内无人且数额较小时,不应当构成盗窃罪。笔者认为,对于行为人而言,当其实施非法“入户”这一行为时,其主观恶意就明显更深于实施普通盗窃,其一旦“入户”,就可能侵犯公民的住宅安宁权、隐私权抑或生命健康权。如果行为人入户实施盗窃时户内无人,中途户主归家,那么行为人仍可能侵犯他人的生命健康权,行为人的主观恶性与户内始终无人的情况是一致的。故无论户内是否有人,均应对实施非法入户进行盗窃的行为认定为入户盗窃。 (二)间接入户盗窃的认定 间接入户盗窃表现为利用自己身体以外的工具入户盗窃。比如行为人亲自手持竹竿从窗户伸入他人户内钓走财物;比如用遥控电子工具到他人户内盗窃财物;比如通过训练动物到他人户内盗窃财物。虽然这些行为直接侵犯了他人的财产权但没有直接侵犯户内安宁权,不构成入户盗窃法益保护的范围,所以利用身体以外的工具“入户”的不能认定为入户盗窃。 (三)入户盗窃共犯问题 1、间接正犯入户盗窃的认定 间接正犯指没有亲手实施而利用他人实施犯罪的行为,如利用不知情的第三人、未成年人或完全精神病人入户盗窃。从入户盗窃法益保护角度来看,间接正犯的主观目的为利用行为人入户且侵害了户内的财产权和安宁权,客观上也实现了这一损害结果,行为人由于缺乏主观故意而不承担责任,所以间接正犯承担入户盗窃的刑事责任。 2、教唆犯入户盗窃的认定 教唆他人入户盗窃不论是从主观目的还是行为手段方式,均构成了对他人“户”内的财产权和安宁权的侵犯。教唆者和被教唆者达到的都是同一目的的行为,所以即使被教唆者入户只盗窃了一元钱,教唆犯也具备构成入户盗窃的要件,应认定为入户盗窃。另外被教唆的是完全精神病人,是无刑事责任能力人,教唆者对于该精神病人达到支配的程度,这时教唆者要作为间接正犯承担入户盗窃的刑事责任,反之,如果被教唆人是不完全精神病人的,入户盗窃在不完全精神病人精神正常时具有刑事责任能力,教唆者对于该精神病人并没有到支配的程度,且存在意思联络,这时教唆者和被教唆者都承担入户盗窃的刑事责任。 (四)户内特殊环境对入户盗窃的认定 户内的人由于自身的原因,明知入户盗窃者实施犯罪行为却无力阻止,如智力障碍者障者、老弱病残,被害人目睹行为人盗窃,却无法阻止入侵者的行径,此种行为应一律认定为入户盗窃。但是,如果是入户盗窃者对被侵害人虽未采取暴力或暴力相威胁等手段而是实施一些特殊的手段造成的被害人无能力发现和反抗的状态,而进入户内盗窃的行为,比如,用事先准备好的“迷烟”将户内的人吹昏后,再实施入户盗窃,这属于入户抢劫的造成被害人不能反抗的强制方法,是抢劫罪的其他手段之 一,所以认定为入户抢劫,而不应当认定为入户盗窃。 (五)入户盗窃既遂与未遂区分标准 我国刑法第二十三条规定:“已着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂。”所以人们一般以着手后是否得逞做为判断既遂和未遂的标准。盗窃罪既遂的通说为“失控加控制说”,行为人已经实际取得财物就为既遂的标准,所以有学者指出:“既然刑法的目的是保护合法权益,那么刑法分则条文在每一个罪设置上所意欲保护的合法权益(客体)是否发生实际损害,当然就成为犯罪既遂认定的根本标准。在犯罪构成理论中,对每一种犯罪所能造成的具体权益损害的刻画,便成为司法操作中识别犯罪既遂的基本标准。在确定犯罪既遂的各种具体类型时,均应当以行为规律性地必然会对具体权益引发的某种实害为着眼点,只不过实害的表现形式各有不同。因此,认定犯罪既遂的一个决定性前提就是准确领会并合理解释刑法在各具体罪名中所意欲保护的客体的内容。以此为标准,便可以解开刑法学界一些长期争论不休而终无定论的问题。” 要区分入户盗窃既遂与未遂的区别点就是要找到入户盗窃的着手,是以入户为着手还是以入户后开始挑选财物为着手,是解决这一问题的关键点。从整体来看,入户似乎是入户盗窃的着手,但是如果入户后发现户内没有财物,就没有侵害财产的现实危害发生,这时把入户作为盗窃罪的着手会扩大刑事处罚范围,而以入户后开始挑选财物为着手挑选财物是指已发现财物且正在选取中,还没有实际取得,在实施这种挑选财物的行为时才具有发生盗窃罪构成要件的现实的危险,所以应当以入户后开始挑选财物为着手,并以实际取得财产为既遂,不论盗窃数额的大小,都发生了法益侵害的结果,应认定为犯罪既遂。入户后没有实际取得财物,即便侵犯了他人的安宁权也不能认定为既遂,应认定为盗窃罪未遂。根据我国盗窃罪既遂标准“失控加控制说”,入户盗窃控制了财物,比如,入户后隐匿了财物,入户后将小物件拿到手上就可为入户盗窃的犯罪既遂。被害人丧失了对财物的控制,比如,大物件如电视机搬出户外为入户盗窃的犯罪既遂,将入户盗窃所得的财物扔到户外楼下,打算下楼后再去转移,这时被害人已经失去了对该物的控制,不论行为人事后是否取得也认定为入户盗窃的犯罪既遂。
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