侵权责任与劳务责任的竞合如何处理？

[律师回复] 您好，关于什么是违约责任与侵权责任竞合啊？这个问题，我的解答如下, 《合同法》第122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”明确承认了违约责任和侵权责任的竞合。在违约责任与侵权责任发生竞合的情况下，受害人可以根据自己的利益判断选择行使请求权，既可以基于侵权行为提起侵权责任之诉，也可以基于违约行为提起违约责任之诉。二者均以损害赔偿为给付内容，故债权人不得双重请求。受害人依照合同法的规定向人民时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民应当准许。
我国合同法对当事人的选择权没有加以限制，因此在实务上一般不应限制当事人的选择权。但在下列情况下，可认为不成立违约责任与侵权责任的竞合：
(1)因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。
(2)当事人之间事先并不存在着合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。尤其应当指出，如果双方当事人事先存在着合同关系，但一方当事人与第三人恶意通谋，损害合同另一方当事人的利益，则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权，第三人与受害人之间又无合同关系存在，因此应按侵权责任处理，使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。
(3)在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理，一方不得行使侵权行为的请求权。但是如果在合同关系形成以后，一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则应承担侵权责任。
(4)如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时，则应依据法律的规定合理地确定责任。
另外，如合同中存在免责条款的，这些免责条款合法有效，则不能因为当事人免除了违约责任而请求其承担侵权责任。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 不正当竞争与商标侵权的区别是什么
不正当竞争是对方在想同行业、相同领域、注册与原商标持有人类似的商标来在相同市场进行销售。商标侵权是模仿他人已注册的商标来销售相同产品。两者有些相同近似。不正当竞争是反不正当竞争法限制，商标事由商标法限制。
相关法律规定
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。

[律师回复] 根据你的问题解答如下,
1、工伤赔偿和交通事故赔偿不能简单地说是否可以兼得，只能说工伤赔偿和交通事故赔偿并不冲突。工伤赔偿是基于工伤保险关系，而交通事故赔偿是基于侵权法律关系，二都并不冲突。　　
2、如果是因交通事故受伤，但同时也属于工伤的，受伤者可以要求对方按交通事故责任，赔偿相应的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等，如果构成伤残的，还可以根据具体的伤残等级，要求赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金等。　　
3、另外，如果经劳动能力鉴定，伤者同时也构成伤残的，则可以基于工伤保险关系，要求按照《工伤保险条例》的规定，享受伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金。如果不构成伤残的，则应该通过交通事故来赔偿，工伤就没有什么赔偿了。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 职务侵占罪与侵占罪的区别有哪些
1、职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，且非国家工作人员，为特殊主体;而后者的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。
2、职务侵占罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有;而后罪的主观内容则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。
3、职务侵占罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有，即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利，采取的是侵吞、窃取、骗取等手段，但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立;而后者则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为己有且拒不交还，行为不必要求利用职务之便。
4、职务侵占罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的，也有集体的，还有个人的：后罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物，即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人，而不包括单位。
5、职务侵占罪所侵犯的客体是公私财物的所有权;而后罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。
6、职务侵占罪不属于告诉才处理的案件，而后者则只有告诉的才处理。
侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。本罪的主体为一般主体，凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。本罪在主观方面必须出于故意，即明知属于他人交与自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有。犯罪对象只限于三种财物：
一是代为保管的他人财物;
二是他人的遗忘物，遗忘物不等于遗失物，也不同于遗弃物;
三是他人的埋藏物。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 根据刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。刑法第270条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。盗窃罪与职务侵占罪主要有以下的区别：
第
一，盗窃罪是一般主体，职务侵占罪的主体必须是公司、企业或其他单位的人员，即特殊主体；
第
二，盗窃不是利用职务便利，职务侵占罪必须是利用经手、管理财物的职务上的便利而不是工作上的便利；
第
三，盗窃罪非法占有的对象可以是任何公私财物，而职务侵占罪侵占的对象只限于本单位的财物并且是本人经手、管理的财物。

[律师回复] 您好，关于盗窃罪与职务侵占罪那个重?这个问题，我的解答如下,
1、主体要件不同、本罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。
2、犯罪对象不同，本罪对象只能是本单位的财物而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自己所控制的他人财物。
3、犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。
4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有期徒刑，法定刑较轻，且量刑的幅度较小而盗窃罪的最高法定刑为死刑，量刑幅度较宽。
根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的1，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。盗窃罪是最古老的侵犯财产犯罪，几乎与私有制的历史一样久远。

[律师回复] 对于盗窃罪与职务侵占罪那个重?这个问题，解答如下,
1、主体要件不同、本罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。
2、犯罪对象不同，本罪对象只能是本单位的财物而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自己所控制的他人财物。
3、犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。
4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有期徒刑，法定刑较轻，且量刑的幅度较小而盗窃罪的最高法定刑为死刑，量刑幅度较宽。
根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的1，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。盗窃罪是最古老的侵犯财产犯罪，几乎与私有制的历史一样久远。

[律师回复] 您好，针对您的盗窃罪与职务侵占罪那个重?问题解答如下,
1、主体要件不同、本罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。
2、犯罪对象不同，本罪对象只能是本单位的财物而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自己所控制的他人财物。
3、犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。
4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有期徒刑，法定刑较轻，且量刑的幅度较小而盗窃罪的最高法定刑为死刑，量刑幅度较宽。
根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的1，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。盗窃罪是最古老的侵犯财产犯罪，几乎与私有制的历史一样久远。

[律师回复] 所谓侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人实施了某一违法行为，既违反侵权行为法的有关规定，具备了侵权责任之构成要件，同时又违反合同法的有关规定，具备了违约责任之构成要件，导致侵权责任与违约责任同时产生而又相互冲突的一种法律现象。违约责任和侵权责任竞合的形态：特定的合同主体不仅应遵守约定义务，也应遵守法定义务。若行为人之违约行为同时具备侵权行为的构成要件时，即发生责任竞合。这种竞合在几乎任何合同关系中都可能发生，现选择最常见的几类合同加以说明，以助对竞合形态的理解：
1、买卖合同。出卖人给付的物品具有瑕疵，致买受人的合法权益遭受侵害时，买受人可以基于《合同法》第111条、155条的规定主张违约责任，也可以根据《民法通则》第122条或《产品质量法》的规定，主张侵权责任。
2、租赁合同。出租人因出租的租赁物有瑕疵而引起承租人之人身或财产损害的，则同时构成违约和侵权；反之，承租人因其过错行为毁损租赁物，也构成违约和侵权。出租人的责任分别体现在《合同法》第112条、第233条和《民法通则》第106条第2款的规定中；承租人的责任分别体现在《合同法》第219条、第222条和《民法通则》第106条第2款、第117条第
2、3款的规定中。
3、赠与合同。赠与物因具有瑕疵而致受赠人损害的情形和买卖合同颇相类似，赠与人因此同时构成违约和侵权。但需特别指出的是因赠与合同往往是无偿合同，所以法律减轻赠与人的注意程度；一般来说，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，只有在赠与人有故意或重大过失时才负赔偿责任。其法律依据见于《合同法》第189条、第191条和《民法通则》第106条第2款的规定。
4、运输合同。在运输合同中，无论是客运或是货运，违约责任和侵权责任问题经常发生。就客运而言，因承运人的过失，例如公路客运中紧急刹车或车门突然开启、关闭，或与他车相撞发生交通事故致旅客受伤、死亡的，构成违约同时又构成侵权。法律规定见于《合同法》第302条、《民法通则》第123条。就货运而言，承运人原则上应负严格责任，其对于运输过程中货物的毁损、灭失除能证明是由于不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人自身的过错造成的以外，均应承担赔偿责任。反过来，托运人原则上负的是过错责任，如因托运人申报不实或遗漏重要情况，比如夹带危险物品或者对有些特殊物品不合包装标准且未作标志的，因此造成承运人损失的，应承担损害赔偿责任，故货运合同中也出现责任竞合现象。其法律依据见于《合同法》第304条、第311条以及《民法通则》第106条第2款、第3款的规定以及《海商法》和颁布的相关条例中。
5、雇佣合同。此类合同虽未列为合同法的有名合同，但生活中亦很常见。此类合同中，受雇人在为他人服务之际，可允许一般轻过失，尽到善良管理人的注意义务即可。但因故意或重大过失致雇佣人损害的，除构成违约责任外，还构成侵权责任。
6、建设工程合同。因承包人的原因（如偷工减料、未按畅饥扳渴殖韭帮血爆摩设计要求施工而造成工程质量低劣）致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，按《民法通则》第106条第2款、第123条、第126条承担侵权责任，按《合同法》第280条、第281条、第282条承担违约责任。值得指出的是第282条里似乎融合了侵权行为规范的因素。除以上常见的六种合同外，一些劳务性合同、服务性合同以及仓储保管合同甚或是居间合同，都会出现同一违法行为具有侵权责任和违约责任的双重要件而产生责任竞合的现象。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 保险诈骗与职务侵占的区别
(一)骗取行为的发生时间的作用
在职务侵占罪中，行为人已经给予职务上的便利占有了财物，为了达到非法占有的目的而采取侵占行为，但是现实生活中侵占行为往往并不是单独放生或起到作用的，由此行为必须结合其他的行为，例如：盗窃、诈骗等行为。而这些行为都是作为辅助作用，为侵占行为提供便利的。同时侵占行为本身也需要进一步界定，在职务侵占罪中的“侵占”行为就不应简单的定义为占有或者是控制。因为行为人已经基于职务控制财物了。并且如果仅为定义为占有或控制，那么之前为“侵占”行为做铺垫的窃取、诈骗行为就显得多余。因此在职务侵占罪中的“侵占”行为是要比民法中的“占有”更进一步的行为。在民法中的“占有”并非是一种权利，而是一种事实状态，强调行为人占有、控制某物的一种外在表现。但在职务侵占罪中的“侵占”行为是为了获取已经事实上占有或控制的某物的所有权，将事实上的占有变为法律上的所有，从而达到非法占有为目的。从而可以得出职务侵占罪的行为发生模式应该为：占有或控制(基于职务便利)———侵吞、窃取或骗取等———法律上的所有权。因此，在职务侵占罪中的骗取行为是发生在占有财物之后，为了更进一步取得财物所有权而做辅助作用的行为。但是在诈骗罪中的骗取行为就有所不同，行为人在通过一系列的骗取行为之前，受骗人是没有将财物转移给行为人的，有些情况是先合法转移财物给行为人，行为人在取得财物后有采用骗取手段不交换财物的应定其他财产罪，例如行为人先合法向对方借用自行车，后骗取对方自行车丢失，不归还的，不应定诈骗罪，而是盗窃罪;在诈骗罪中的诈骗行为必然是使受骗人转移财产的关键行为。同时在以时间为标准的前提下，再根据骗取行为在行为人取得财物的重要性的角度上来区分该犯罪行为使诈骗罪还是职务侵占罪。
首先，诈骗罪的设立本身就是为了更好地防止诈骗这种犯罪手段所给公众带来的危害，并且在判断行为人是否成立诈骗罪时，其犯罪行为中必然要有诈骗行为，并且该行为人取得财物的原因完全由于骗取行为。
其次，受害人在转移财物给行为人，也是完全基于行为人的骗取行为产生错误认识而发生的。但是，在职务侵占罪中，由于行为人已经占有财物或者管理财物，行为人为了实现将占有变为所有这一目的所采取的骗取行为，骗取的程度一般低于诈骗罪中骗取的程度。并且行为人在实现目的过程中，骗取行为也不是其唯一的，往往结合着其他行为，而且和其他行为在整个犯罪过程的重要性上是等同的。
(二)“利用职务上的便利”在两个罪中的区别

[律师回复] 您好，关于职务侵占与挪用公款如何量刑这个问题，我的解答如下, 挪用公款归个人进行营利活动，并且数额较大的。这是指挪用数额较大的公款作为挪用人或者他人进行营利活动的资本，如挪用人本人或者他人将挪用的公款用于生产、经营、买房出租，作为个人参与企业经营活动的入股资金，存人银行或者借给他人而个人取利等，如果行为人挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款借给企业事业单位、机关、团体使用的，不管这些单位是合将其挪用的公款用于营利活动，都应视为挪用公款归个人使用进行营利活动，而不能认为属于挪归公用，这里的数额较大以挪用公款一万元至三万元为起点，以挪用公款5万至20万元为数额巨大的数额起点。对于这种挪用公款数额较大的公款归个人进行营利活动的，法律既没有要求挪用公款要达到多长时间，也不要求行为人营利的目的要真正达到。但如果行为人在案发前已部分或者全部归还本息的，可以分别情节，从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。
挪用公款归个人用于上述非法活动、营利活动以外的用途，并且数额较大，超过三个月未还的。如挪用公款用于建造私房、购置家具和其他生活用品、办理婚丧、支付医疗费或者偿还家庭、个人债务等。这种情况既要求挪用公款要达到一定数额。也要求挪用公款要达到一定时间。这里的数额较大也是以一万元至三万元为起点，以15万元至20万元为数额巨大的数额起点。未还是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还。如果挪用公款数额较大，超过三个月，在案发前已全部归还本金的，可以从轻处罚或减轻处罚。给国家、集体造成的利益损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，虽在案发前已全部归还本息的，从轻处罚。在实践中，也有这样的情形，行为人多次挪用公款，用后次挪用的公款归还前次挪用的公款，而每次挪用的间隔时间都不超过三个月，对此，应从第一次挪用公款的时间算起。连续累计至挪用行为终止。在追究行为人的刑事责任时，挪用公款的数额按最后未归还的金额认定。
挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪，明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 职务侵占罪是指公司、企业或者单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为;而诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构的事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从以上可以看出，两罪存在以下几个相同点：
1、都是以非法占有为目的;
2、都实施了欺骗行为;
3、都要达到数额较大才追究刑事责任。但两罪也存在几个不同点，这也是区分两罪的关键：
1、犯罪的主体不同，诈骗罪的主体是一般主体，而职务侵占罪的主体是特殊主体，即只能是公司、企业或者其他单位的工作人员(而且还不能是国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。因为如果是上述人员，则可能构成罪)。
2、犯罪的客体不同，诈骗罪侵犯的是公私财物的所有权，而职务侵占罪侵犯的是其所任职的公司、企业的财产所有权。
3、行为的方式不同，诈骗罪表现为用虚构事实或隐瞒真相的方法，是一般意义上的骗子行为，而职务侵占罪则是利用了职务上的便利，利用本单位管理和财物上的漏洞和疏忽。从民事行为，相对人的利益来分析：《民法通则》第63条规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。而《保险法》第122条规定：保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人;第124条第1款规定：保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。许某作为保险公司的代理人，其与客户签订的保险单是双方真实意思的表示，对双方当事人(即保险公司、当事人)都有约束力。被代理人(即保险公司)应当对第三人(即客户)承担责任。因此，笔者认为，许某在收取投保人的保险费用后，采取隐瞒的方式不上交保险公司的行为，是符合职务侵占罪的构成要件的。定为职务侵占罪更能体现立法的出发点，也更能保护当事人的合法利益，同时，对保险公司以后的业务开展也不会有太大的影响。当然，保险公司也应该从中吸取教训，进一步完善自己管理和财物上制度。

[律师回复] 您好，关于保险诈骗与职务侵占有什么区别这个问题，我的解答如下, 保险诈骗与职务侵占的区别
(一)骗取行为的发生时间的作用
在职务侵占罪中，行为人已经给予职务上的便利占有了财物，为了达到非法占有的目的而采取侵占行为，但是现实生活中侵占行为往往并不是单独放生或起到作用的，由此行为必须结合其他的行为，例如：盗窃、诈骗等行为。而这些行为都是作为辅助作用，为侵占行为提供便利的。同时侵占行为本身也需要进一步界定，在职务侵占罪中的“侵占”行为就不应简单的定义为占有或者是控制。因为行为人已经基于职务控制财物了。并且如果仅为定义为占有或控制，那么之前为“侵占”行为做铺垫的窃取、诈骗行为就显得多余。因此在职务侵占罪中的“侵占”行为是要比民法中的“占有”更进一步的行为。在民法中的“占有”并非是一种权利，而是一种事实状态，强调行为人占有、控制某物的一种外在表现。但在职务侵占罪中的“侵占”行为是为了获取已经事实上占有或控制的某物的所有权，将事实上的占有变为法律上的所有，从而达到非法占有为目的。从而可以得出职务侵占罪的行为发生模式应该为：占有或控制(基于职务便利)———侵吞、窃取或骗取等———法律上的所有权。因此，在职务侵占罪中的骗取行为是发生在占有财物之后，为了更进一步取得财物所有权而做辅助作用的行为。但是在诈骗罪中的骗取行为就有所不同，行为人在通过一系列的骗取行为之前，受骗人是没有将财物转移给行为人的，有些情况是先合法转移财物给行为人，行为人在取得财物后有采用骗取手段不交换财物的应定其他财产罪，例如行为人先合法向对方借用自行车，后骗取对方自行车丢失，不归还的，不应定诈骗罪，而是盗窃罪;在诈骗罪中的诈骗行为必然是使受骗人转移财产的关键行为。同时在以时间为标准的前提下，再根据骗取行为在行为人取得财物的重要性的角度上来区分该犯罪行为使诈骗罪还是职务侵占罪。
首先，诈骗罪的设立本身就是为了更好地防止诈骗这种犯罪手段所给公众带来的危害，并且在判断行为人是否成立诈骗罪时，其犯罪行为中必然要有诈骗行为，并且该行为人取得财物的原因完全由于骗取行为。
其次，受害人在转移财物给行为人，也是完全基于行为人的骗取行为产生错误认识而发生的。但是，在职务侵占罪中，由于行为人已经占有财物或者管理财物，行为人为了实现将占有变为所有这一目的所采取的骗取行为，骗取的程度一般低于诈骗罪中骗取的程度。并且行为人在实现目的过程中，骗取行为也不是其唯一的，往往结合着其他行为，而且和其他行为在整个犯罪过程的重要性上是等同的。
(二)“利用职务上的便利”在两个罪中的区别

[律师回复] 您好，针对您的职务侵占罪与盗窃罪有什么区别问题解答如下, 今天我们来谈一谈职务侵占罪与盗窃罪的区别有哪些。
学校里面的电梯维护人员在上班期间窃取了学校教室里价值5000元的电脑窃为己有，成立盗窃罪。学校里的电脑维护人员在维修电脑的过程中，将价值5000元的电脑窃为己有，成立职务侵占罪。
上面的两起案例具有一定的相似度，但是其行为的定性却大不相同。那么职务侵占罪与盗窃罪的具体区别是什么呢?
首先从定义上看，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。而盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。
根据上述定义我们可以发现，两罪最大的区别在客观方面。即行为人要成立职务侵占罪，则其必须要利用职务便利的行为。“利用职务便利”具体包括:
(1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;
(2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;
(3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限。
法律依据：
《刑法》
第一百八十三条 职务侵占罪
保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法
第二百七十一条的规定定罪处罚。 国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法
第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二百六十四条 盗窃罪
盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

[律师回复] 您好，针对您的诈骗罪与职务侵占罪有什么区别问题解答如下, 诈骗罪与职务侵占罪的区别
两种犯罪都是以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为，两者的主要区别就在于：
1、主体要件不同，本罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的人员;而诈骗罪的主体为一般主体。
2、犯罪对象不同。本罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。
3、犯罪的行为不同。本罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物;而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。

[律师回复] 根据你的问题解答如下,
首先是犯罪对象范围不同，侵占罪只限于代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物，而诈骗罪没有这样的限制。
其次是犯罪的客观方面不同，侵占罪非法占有财物时，被占有的财物已经在行为人的控制和持有之下，只是拒不退还或者拒不交出；而诈骗罪在非法取得财物时，财物并不在行为人的实际控制和持有之下，行为人必须用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，才能实现非法占有。同时，构成侵占罪除数额较大外，还要求具有拒不退还或者拒不交出这一情节，如果在被害人告诉之前退还或者交出他人财物的，则不构成犯罪；而诈骗罪只要数额较大或者情节严重，就可以构成犯罪，即使退还财物也不影响犯罪的成立。再次是犯罪故意的形成时间不同，侵占罪的犯罪故意只能产生在控制和持有他人财物之后，诈骗罪的犯罪故意则产生在控制和持有他人财物之前。

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 开设赌场罪自2006年6月29日《刑法修正案
(六)》从原来的赌博罪分离出来后，由于司法解释并没有对开设赌场罪的犯罪构成要件作出明确的规定，因此，在司法实践中，在区分聚众赌博与开设赌场上不易把握。笔者认为，可从以下几个方面进行区分。
第
一，在组织程度上，开设赌场较赌博更具有组织性，体现经营者对赌场的管理模式。赌场一般有自己的一套机构，有专门的赌场服务人员，接送赌徒、为赌场望风甚至提供食宿，他们在经营者的管理之下分工明确，职责分明，按劳取酬。赌博方式也较为固定，一般提供赌具和赌博资金。聚众赌博由赌头临时召集，赌博结束后则各自解散，赌头不存在对赌博场所及服务人员的管理，组织比较松散。赌博罪的当事人各自都可以“坐庄”，赌博的方式由参赌人员决定，可以用各种不同的方式进行赌博，全部人员包括赌主参与到赌博中去。
第
二，在参赌人数和赌资上，开设赌场中对参赌人数及赌资大小没有作出具体的规定。而聚众赌博对参赌人数和赌资有具体的规定。
第
三，在时间和空间上，开设赌场的时间和地点较稳定，赌场在一定的时间内连续、不间断地为赌博人员开放，有正常的上下班时间，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。而聚众赌博在时间和空间上并不固定，人到齐了就开始赌博，赌博结束后，下一次赌博又须再次组织。
第
四，追究刑事责任的人员范围上，赌博罪中的参与者基本都是追究刑事责任的对象。开设赌场罪中只有“开设赌场”的人才构成犯罪，比如，赌场的经营者、以及为赌场的工作人员，包括派牌、打荷、抽水、望风等人员。对于一般的参赌人员通常给予治安处罚。
第
五，在聚众效应的发挥主体上，赌博罪一般是由赌头发挥聚众效应，吸引参赌人员进行赌博。而开设赌场罪则是由场所发挥聚众效应。
当然，即使通过以上几点进行区分，在实践中仍然存在对赌博罪和开设赌场罪的定性难以把握的情况。主要原因在于二者存在一定程度的竞合。有人认为，赌博罪与开设赌场罪既非想象竞合，亦非法条竞合，而是量变与质变的关系。[5]笔者并不认同，
首先，该观点以赌博罪的严重程度作为量化标准，显然已事先设定了从赌博罪的危害程度比开设赌场罪低的衡量标尺，并不客观;
其次，严重程度作为量化标准不好把握，无法进行科学衡量;再次，如通过赌资或渔利数额来体现严重程度，则不存在比较，赌博罪有明确的数额规定，而开设赌场罪一般没有数额规定，只在“情节严重”和共犯情况下才存在数额界定。笔者认为，赌博罪与开设赌场罪存在法条竞合而非想象竞合。所谓想象竞合，是指行为人实施一个犯罪行为，其犯罪结果侵害两个或两个以上权益，触犯两个或两个以上罪名。而法条竞合，是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但是从数个法条的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。换言之，法条竞合是指法条之间具有竞合(重合)关系，而不是犯罪的竞合。想象竞合与法条竞合的区别在于两点。其
一，法条竞合在于条文具有竞合关系，不是取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系;想象竞合则取决于案件事实。其
二，法条竞合时，只有一个法益侵害事实;想象竞合时存在数个法益侵害事实。开设赌场罪从赌博罪中分离出来，两者在法条上存在一定程度法条竞合关系，存在于聚众赌博与开设赌场行为。而且一般认为赌博罪与开设赌场罪在客体上是一致的，故不存在数个法益侵害事实。赌博罪与开设赌场罪的法条竞合具体表现为特别关系和补充关系。如不以营利为目的，提供赌博场所、赌具、筹码、资金等的行为，按照《刑法》第303条
第二款开设赌场罪的一般情节处理。
三、赌博罪与开设赌场罪在证据认定上存在的问题
正如赌博罪与开设赌场罪存在区别，但又在法条上存在竞合，因此证据的充分、确定与否不仅仅能够认定是否构成犯罪，还能够明确构成赌博罪抑或是开设赌场罪。
1、实物证据上存在的问题
赌具的认定对于是否构罪至关重要，是否对赌具进行认定则因案而异，如《关于办理利用电子游戏设施设备赌博案件适用法律若干问题的意见》就要求公安机关对赌博机进行认定，并出具规定格式的文书。部分案件在认定赌博游戏机是单人机还是多人机需要进一步明确。部分案件对赌具并没有拍照予以固定证据。
赌具的来源是重要的定罪考量，公安机关在扣押赌具时应予以明确向何人扣押赌具，以确定赌具的来源。
赌资数额与抽头渔利数额是认定赌博犯罪的重要标准，规定的构罪标准分别是人民币5万及5000元以上。部分案件公安机关为图省事只单一收集赌资数额或抽头渔利数额的证据，在犯罪嫌疑人翻供的情况下，造成事实认定上的困难。
勘验检查笔录能直观地展现案发现场情况，如是否隐秘、现场人数、赌博地点是房子还是空地等等，是认定赌博犯罪案件的重要证据。但实践中，勘验检查笔录在一些案件的卷宗中并没有体现，而是由抓获、破案经过代替，一定程度上加大了办案难度。
2、言词证据上存在的问题
询问证人和讯问犯罪嫌疑人时，侦查机关并没有尽可能多地固定关键定罪证据，如参赌人数、赌博的方法、赌资的数额、抽头渔利的比率及数额、聚众赌博或开设赌场的时间、犯罪嫌疑人是否有正当经济来源等等。在办案过程中，有些案件并没有向证人问及抽头渔利的人，有些案件在赌资和抽头渔利数额存在不足的情况下，并没有向证人和犯罪嫌疑人问及参赌人数。特别是在区分聚众赌博和开设赌场行为的关键证据上，部分案件针对赌场开设时间、赌博的时间和空间是否固定、发挥聚众相应的是人还是场所等问题进行取证，导致定罪存在困难。
四、赌博罪与开设赌场罪在证据收集问题上的对策
侦查机关在侦查阶段的取证直接影响整个案件的定性，因此应从赌博犯罪的犯罪构成入手，有的放矢，收集关键证据，减少办案障碍。
1、构罪证据的收集
侦查机关应提高法律意识，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理犯罪案件适用法律若干问题的意见》的要求，着重从赌博犯罪的犯罪构成入手，
第一时间制定勘验检查笔录，直观体现案发地点情况，点明向何人扣押赌具，确定当场扣押赌资的数额，明确参与赌博的人数，向证人询问参赌人数、抽头渔利的人及数额，向犯罪嫌疑人就累计参赌人员数量、渔利情况及是否有正当收入进行讯问。
2、定罪证据的收集
侦查机关通常只关心构罪证据，而对定罪证据则并不重视，导致在罪名认定上存在一定障碍。部分公安干警在接到补充证据的要求时，消极怠慢，甚至态度恶劣，进一步增加办案难度。有鉴于此，建议硬性要求公安机关在侦查阶段针对以下问题进行取证：
首先赌博或开始赌场的起始时间，以确定赌博犯罪的存续周期;
其次是赌博时间和地点是否固定，以确定是否任何人都可以在一定的时间到该地点进行赌博;再次是确定发挥聚众效应的是人还是场所，以确定是否是赌头招呼参赌人员聚众赌博，还是参赌人员自己到赌场进行赌博。
赌博罪与开设赌场罪的界定难，牵扯到理论、实践和制度三方面的问题。理论上两者存在何种关系至今仍未有定论。实践中证据的瑕疵和不足导致了事实认定的混乱。本文仅从理论和实践入手，粗略分析两者的关系，归纳实践中出现的证据问题，并提出粗浅意见。不足之处在所难免。然而，现实中，由于部分公安人员的不配合，加大案件办理的难度，故笔者认为，尽快设计公安人员奖惩与公诉部门退补挂钩的相关制度，才是解决当前办案困难的当务之急。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是,
1、就主体而言，职务侵占罪中的诈骗，须是特殊主体，即非国有的公司、企业、单位的非国家用工作人员，须在上述单位中担任一定的职务，或是具有一定的职权，即在上述单位中从事具有一定管理性质的活动。而诈骗罪则属一般主体，即只要具有刑事责任能力、达到刑事责任年龄的人即可构成;
2、从客观方面看，职务侵的诈骗，须是利用职务上的便利，诈骗罪则不存在利用职务之便这一要求。
3、就两者侵犯的客体而言，职务侵占罪的客体是行为人所在的非国有公司、企业、单位的财物所有权，而诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权。
4、在主观方面，职务侵占罪中的诈骗，既可以是直接故意，也可能是间接故意;而诈骗罪的主观方面只能是直接故意。
5、两罪的定罪标准和量刑标准均不相同。
三、集资诈骗罪的行为表现集资诈骗罪的客观方面表现为：“使用诈骗方法”、“非法集资”、“达到数额较大”，三者密不可分。
(一)“非法集资应不以“使用诈骗方法”为前提作为诈骗罪的一个具体个案，集资诈骗罪与传统的诈骗罪有一定的相似性。传统诈骗的逻辑要求是：先是行为人使用诈骗手段;接着是诈骗行为导致被害人陷入认识错误;尔后是被害人基于错误认识仿佛“自愿”交付财物;最后是诈骗分子非法占有财物。如果囿有现有发条的表述，本罪中的“非法集资”被限定为“使用诈骗方法”，这就大大限制了集资诈骗罪的行为方式。
(二)对非法集资的理解按照《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动活动取缔办法》的规定，非法集资是公司企业或者其他经济组织，不按照法律、法规规定的条件和程序，擅自向社会公众或者单位筹集资金的行为。其并不限于采用欺诈的手段。在实践中，直接非法向社会公众吸收存款，或者擅自发行股票、债券等证券筹集资金的，比较容易认定。然而，更多非法集资活动采用貌似合法的商业交易形式来隐蔽其非法集资目的。各类非法集资活动的形式归纳起来主要有以下七种：一是违法违规通过发行有价证券、会员卡或债务凭证等形式非法吸收资金;二是对物业、地产等资产进行等份化，通过出售其份额的处置权进行高息集资;三是利用民间“会”、“社”形式进行非法集资;四是以签订商品经销等经济合同的形式进行非法集资;五是以发行或变相发行彩票的形式集资;六是利用或秘密串联的形式非法集资;七是利用果园或庄园开发的形式进行非法集资。

[律师回复] 对于职务侵占罪与经济纠纷分别是什么含义这个问题，解答如下, 职务侵占罪与经济纠纷分别是什么意思
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
经济纠纷，又称经济争议，是指平等主体之间发生的，以经济权利义务为内容的社会纠纷。
职务侵占罪得到认定
1、客体要件：本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财(包括人民币、外币、有价证券等)，而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。
2、客观方面：本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：
(1).必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。
(2).必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。
(3).必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至1万元以上的。因为经济水平发展不平衡，各省对数额较大的标准也是不同的，普遍高于原定的5000元。
3、主体要件：本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。
4、主观要件：本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。
存在经济纠纷是否可以以职务侵占罪立案
刑事案件的立案标准与民事案件不同。它对证据的要求相对是高的。公安机关在接到报案后，应自行进行审查，才决定是否立案。经审查，同时符合下列条件的，公安机关才会立案：
(一)认为有犯罪事实；
(二)涉嫌犯罪数额、结果或其他情节达到经济犯罪案件的追诉标准，需要追究刑事责任；
(三)属于该公安机关管辖。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 处五年以上有期徒刑答案1：1，数额巨大的，利用职务上的便利，如果你全部退赔则有可能缓刑,一般为2－3年有期徒刑,最后逮捕证以职务侵占罪逮捕，数额较大的；全部不退赔6年左右：利用公司职务倒卖货物从中获利12万，顺便聘请一个重庆有实力的律师.5-2万有期徒刑6个月以下，如退赃判刑怎么判、全部退赔判刑4-5年，处五年以下有期徒刑或拘役，公司。从法条上可见、企业或其他单位的人员.职务侵占犯罪基础刑表法定刑幅度梯次职务侵占犯罪数额等级系列刑罚等级系列11。发达区数额较大的就是10万左右，没有作出明确的规定。所以退与不退没有什么实质性意义，不退又怎么判.这样量刑会以怎么样量刑。如果侵占金额在10万以下的话，职务侵占罪在数额上，可以并处没收财产。中华人民共和国刑法》
第二百七十一条
第一款规定，将本单位财物非法占为已有.答案2.公司以挪用公款拘留、拘役22-4万6个月-2年有期徒刑34-6万2-3年有期徒刑46-8万3-4年有期徒刑58-10万4-5年有期徒刑610-50万5-7年有期徒刑万7-9年有期徒刑万9-11年有期徒刑万11-13年有期徒刑101000万以上13-15年有期徒刑相关知识