代他人履行债务应该怎样定性

最新修订 | 2024-09-10
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专家导读 我国法律对于维护公民的合法权益是有很多相关规定的,我们可以利用法律来保护自己的合法权益不受侵害。如果您生活中遇到了法律方面的问题,可以通过本篇文章的内容来了解一些和代他人履行债务应该怎样定性相关的法律规定。
代他人履行债务应该怎样定性

一、代他人履行债务应该怎样定性

1、代为履行债务行为可以定性为合同关系

2、第三人代为履行债务的,代为履行债务的第三人成为债务人的新债权人,可以向债务人追偿。

3、法律规定:

《中华人民共和国民法典》第五百二十二条【向第三人履行的合同】当事人约定由债务人向第三人履行债务,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任;

债务人对债权人的抗辩,可以向第三人主张。第五百二十三条【由第三人履行的合同】当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。

二、第三人代为履行债务的效力应该怎样

代为履行是指在一定条件下第三人可以代债务人向债权人履行债务的制度。

产生如下法律效力

1、第三人根据合同的规定,全面地、适当地履行合同义务,债务人对债权人合同债务履行完毕,合同的效力自然终止。

2、第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担υ约责任。

第三人代替履行成为履行主体,并不表示第三人因此成为合同的一方当事人。

依据合同相对性原则的要求,一般情况下,合同的权利、义务、责任等都只能存续合同当事人之间。

3、如果第三人为有条件为债务人履行债务,则债务履行完毕,条件开始生效,第三人根据条件的规定成为债务人新的债权人,可以根据其代债务人向原债权人履行债务的行为,请求债务人承诺的对待给付。

如果第三人与债务人本来存在债权债务关系,债务人为原来之债的债权人,如果第三人与债务人之间的两个债权债务关系存在可以抵销的性质,则第三人与原债务人之间的债权债务以及原债权人和债务人之间的债权债务可因第三人对原债权人的清结行为而清结。

通过的上述分析可以知道,第三人代为履行债务的,该行为可以定性为合同关系。

第三人成不债务人新的债权人,第三人可以向要求债务人偿还债务,就要追究刑事责任

查看了上面文章的内容,相信已经已经对代他人履行债务应该怎样定性的问题进行了解答。实践中我们遇到法律方面的问题时,需要沉着冷静的面对并解决,必要时可以寻求法律专业人士的帮助。此外,我们还整理了一些其他方面的法律知识,希望能够帮助到您。

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第三人代为履行的性质与效力
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 所谓第三人代为履行,严格依据法条规定是指双方当事人约定由债务人指定的第三人代替债务人向债权人履行合同的义务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任的行为。由第三人向债权人履行债务实际上可以包括两种情况:一是债权人与债务人之间约定由第三人履行;二是第三人自愿履行债务。在传统民法中,前一种情况主要表现为涉及第三人的合同制度,后一种情况主要表现在债的清偿中的第三人代为清偿制度中。现代合同法普遍允许第三人向债权人做出清偿,甚至鼓励此种清偿。这主要是因为:一方面,第三人的代为清偿毕竟有利于债权的实现,在一般情况下对债权人和债务人都是有利的;另一方面,第三人代为清偿以后,第三人对于债务人享有追偿权,也不会损害第三人的利益。第三人代为履行法律特征如下:
1、第三人替债务人代为履行是一种形成权,其意思表示具有单方性,也就是说,只需第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力。
2、第三人不是合同当事人,无需在该合同上签字或盖章。
3、合同中当事人的约定对第三人不具有拘束力, 第三人可以同意履行,也可以拒绝履行。当第三人拒绝履行或履行不符合约定时,由债务人承担履行或违约责任。
4、合同中当事人的约定对债权人具有拘束力,即第三人一旦同意履行,应视为债务人的履行,债权人不得拒绝。
第三人代为履行行为在性质上构成合同的履行,为有效的履行行为,故在债权人、债务人及第三人之间将发生以下三个方面的法律后果:
(一)债权人与债务人之间的法律后果。如果第三人履行了部分债务或者全部债务,债权人与债务人之间就第三人已履行部分的权利义务关系已经消灭,债权人不得请求债务人再次清偿该部分的债务。如果第三人没有履行或不适当履行债务,债权人的权利未实现,债务人的义务仍未履行,债务人将要因此承担违约责任。
(二)第三人与债权人之间的法律后果。第三人代为履行后,第三人并不因此对债权人享有对应的债权。因为第三人只是代替债务人履行债务,本身不是合同当事人。相应的,如果第三人不履行或不适当履行债务,债权人也不能请求第三人承担违约责任。当然,如果第三人是债权人和债务人约定的履行辅助人,债权人能够向该第三人请求履行。然而,由于第三人并没有成为合同关系的主体,不是合同当事人,而只是债务人的债务履行辅助人。如果该第三人不履行或不适当履行,债权人也不能向第三人主张承担违约责任。此时,债权人仍旧只能向债务人主张承担违约责任。
(三)债务人与第三人之间的法律后果。当第三人是基于法律的规定而代为履行时,第三人代为履行后,债务人和第三人之间的法律关系取决于法律的规定。当第三人是基于债务人的意思而代为履行时,债务人和第三人之间成立委托合同关系,在第三人代为履行后,应当按照委托合同的约定来处理。当第三人履行构成无因管理时,应当按照法律对无因管理的规定处理。即第三人有权要求债务人清偿代偿的债务、支付必要的费用及利息、赔偿其损失等。
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代他人履行债务怎么样定性
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第三方协议代为履行与债务转让的认定
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 第三方协议代为履行与债务转让的认定
两者之间存在明显区别。在债务转移的情况下,债务人、债权人将和
第三人达成转让协议,也就是说,债务转移时必须经债权人同意,否则不发生法律效力。但是在第三人代为履行的情况下,第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议,但并没有与债权人达成转让债务的协议,也就是说,即使第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人,债权人也不得直接向第三人请求履行债务。在债务转移的情况下,第三人将加入原合同或完全代替债务人成为合同关系当事人,如果是合同债务的全部转移,则第三人将完全代替债务人成为合同当事人,即使是债务部分转移第三人也将加入合同关系成为合同当事人。但在第三人代为履行的情况下,第三人只是履行主体而非合同主体,第三人只能作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。在债务转移的情况下,由于第三人成为合同当事人,故而该债务的履行不符合约定或未完全履行的情况下,债权人可以要求第三人承担履行或违约责任。但在第三人代为履行的情况下,由于第三人不是合同当事人,当出现债务的履行不符合约定或未完全履行的情况时,债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
【案情】
河北省孟村县新县镇韩本村丁的表姑,由于丁的表姑韩常年在外做生意,韩在家的房屋一直由丁负责照看。9月丁将登记在韩名下的房屋出租给在本村打工的吴,吴与丁签订房屋租赁合同,期限一年。合同到期后,吴与丁达成协议继续履行合同,吴给付丁一年租金。4月份因生意不景气韩返回家中,韩要求吴搬出房子。韩与吴在丁在场的情况下达成合意,韩与吴约定,吴腾出房子,房屋租赁费及押金由韩给付吴。但吴搬出房屋以后,未拿到租金及押金,4月份吴到要求丁与韩给付房屋租金及押金。5月份依法公开审理了本案,但在合议庭合议本案时合议庭成员意见产生分歧。
【分歧】
合议庭合议本案时合议庭成员意见产生分歧,有两种观点,
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在这一案例中涉及两个法律关系问题即第三人代为履行与债务转移问题。我们在此有必要对第三人代为履行和债务转移问题重新做一下认识。
一、第三人代为履行和债务转移的概念和法律特征
第三人代为履行,主要是指合同双方当事人约定由合同以外的第三人代替债务人向债权人履行合同义务的情形。《合同法》
第六十五条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”
法律特征:
(1)第三人可以代替债务人履行债务。
(2)第三人代替债务人履行债务应当有约定,约定的形式为《合同法》
第十条规定的书面、口头和其他形式。
(3)第三人只是合同的履行主体,而不是合同的当事人。
(4)第三人不承担合同的继续履行责任和赔偿损失等违约责任。
(5)债务人不能以第三人履行产生效力对抗债权人,即免除债务人自己的合同主体地位。
(6)债权人不能直接要求第三人承担合同责任,即把第三人作为原合同主体。
构成要件是:
1、当事人之间有合同关系存在,但在此并不强调合同当事人之间合法的债权、债务关系,也不必强调合同当事人之间与第三人有代为履行的约定,当然,合同当事人之间如果没有第三人代为履行的约定,第三人主动代为履行债务的应征得合同当事人的同意。
2、第三人向债权人表示愿意为债务人代为履行债务的承诺,或者与债务人订有代为履行合同债务的协议。
3、第三人的代为履行债务时,不能以合同债务人对债权人的抗辩理由进行抗辩,此时应视为第三人拒绝履行,而由债务人承担履行或违约责任。
债务转移是指债务人经债权人同意,将自己的合同义务转移给第三人承担,债务人自己退出与债权人之间的合同关系。合同法
第八十四条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”同时合同法第八十五条规定:“债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”
法律特征:
(1)债务是可转移的,必须由当事人亲自履行的债务不能转移。
(2)约定债务转移的以债权人同意为必要条件。
(3)产生了新的合同关系,转移前之合同关系消灭,转移后的合同关系产生。
(4)合同主体已经变更,第三人成为合同当事人。
二、第三人代为履行与债务转移区别及联系
从债务转移与第三人代为履行的法律特征分析,二者有明显的区别。

一,生效条件不同。债务转移时,债务人和债权人应与第三人达成转让债务的协议。且无论是债权人还是债务人与第三人达成转移的协议都要取得对方的同意,否则,债务转移不生效。而在第三人代替履行的情况下,第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债权人或债务人达成代替清偿债务的协议,但并没有转让债务。即使在第三人与债务人之间产生效力但不能对抗债权人,债权人也不得直接向第三人请求履行债务。

二,债务人与第三人在新合同中的法律地位不同。在债务转移的情况下,债务人已经成为合同的当事人,如果是债务的全部转让则第三人将完全代替债务人的地位,债务人将退出该合同关系,原合同关系将消灭。若使部分转让,第三人也将加入合同关系成为债务人。但是在第三人代替债务人履行的情况下,第三人只是履行主体而不是合同的债务人。对于债权人只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人。

三,债务人与第三人承担的责任不同。在债务转移的情况下,第三人已经成为合同关系当事人,如果其未能依照合同约定履行债务,债务人可直接请求第三人履行义务和承担违约责任。如果第三人已完全代替债务人,那么债权人便不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时,当第三人不履行或履行债务不符合约定时,对第三人的履行不适当的行为,仍由债务人承担债不履行的民事责任。对于债权人来说,不能直接向第三人请求履行债务,只能要求债务人承担第三人不履行的违约责任。
从二者以上法律特征看债务的代为履行与债务转移的区别是明显的,但二者之间也存在一定的联系,在对这两条规定中“约定”与“同意”的理解上。当合同法第六十五条中的当事人理解为债权人与债务人之间的“约定”时,与合同法第八十四条的债权人同意不易区分。既然已经形成约定则债权人必定同意,即约定中也包括着债权人同意的意思。第八十四条规定的 “债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的”,在未经债权人同意的情况下将可能形成代为履行的情形。司法实践中对是债务的代为履行还是债务转移比较难以把握,尤其在当事人的约定中不使用“代为履行”、“债务转移”的字眼,而约定为由某某承担、负担、偿还、付款、给付等等时,更难以把握。
三、“第三人代为履行”和“债务转移”的分析与认定
从当事人之间的约定是否明确具体分析。如果当事人之间的约定是明确的“代为履行”或“债务转移”就应严格按照第六十五条和第八十四条的规定进行认定,不应在对当事人的意思进行解释理解。如果债权人与债务人达成协议,由债权人持债务人向第三人出具的收据或委托书向第三人行使权利,第三人也同意。这种情况债权人虽与第三人建立了关系,但是债权人未以自己的名义向第三人主张权利,而是以债务人的名义向第三人主张权利,债务人的证明其仍是合同当事人。第三人的给付责任虽向债权人直接履行,也同意向债权人履行,证明债务人仍是第三人履行合同的当事人,第三人未把债权人作为自己履行合同的当事人。债权人持有债务人的证明自己不是合同的当事人,只是与债务人之间的委托关系,并未与第三人之间形成新的债权债务之合同关系。若债务转移,则债权人应以自己的名义直接向第三人主张权利,勿须以债务人的名义向第三人主张权利。这种给付方式的变化,并未体现当事人之间转移债务的意思,只是履行给付方式的改变,原有合同关系仍然存在,各当事人之间仍应按原合同关系享有权利承担义务。因此,这种持有债务人证明向第三人主张权利的行为应当认定为债务的代为履行,适用《合同法》第六十五条的规定。同时《合同法》第八十条的规定,“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力 。”债务人出具的证明为债权转让的凭证,实为债务人同意转让债务的凭证;债权人向第三人主张权利出具证明是一种通知形式,也表明债权人同意债务转移给第三人;第三人的同意给付即为承担债务,债务人已不应在承担原债务。对当事人约定不明时,应从第三人与债权人、债务人之间债务关系的关联度分析。由于债务转移与第三人履行的法律后果不同,这类纠纷诉讼中三方当事人常常选择有利于自己的诉讼主张,或主张债务转移,或主张是代为履行。如何认定这类纠纷的性质,审判实践中也有不同的意见,笔者认为应从债务的形成过程和债权人的意思表示分析。从债务的形成过程分析,如果债务人和债权人之间的约定与第三人之间无利害关系,仅仅是协助履行,不能无故免除债务人的合同责任而加重第三人的责任。当约定不明时,应认定第三人成为与债务人并存的合同当事人,第三人应与债务人共同承担连带责任。这样可以减少债务人与第三人之间的纠纷诉累。从债权人的意思表示方面分析。由于债务的转移必须经债权人的同意,所以当债权人与债务人的约定由第三人偿还等不明时,如债权人与第三人均表示同意,则应认定为债务的转移。如果债权人不同意债务的转移则不应仅凭对字面含义的不同理解而作出不同的认定,应根据债权人未作出同意债务转移的意思表示来分析认定。
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债权债务
我与合伙人的经济纠在法院仲裁,现在有些借款一直没给我,我对这方面不是很懂,请问代为履行债务 连带责任,具体有什么规定?
[律师回复] “第三人代为履行”:债务并未转移,第三人耍赖时,债权人仍不得请求该第三人偿付,而应当找原债务人算账。
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“第三人代为履行”系根据《合同法》第65条的规定而产生,重点是:第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时,债务人应当向债权人承担违约责任。即:债务并未转移,第三人耍赖时,债权人仍不得请求该第三人偿付,而应当找原债务人算账。
“债务承担”目前偶国法律无明文规定,但较为一致的学理解释和法院多个判例均认为:第三人主动与债权人达成清偿他人债务的约定后,成立新合约,第三人不得耍赖,如果耍赖,债权人可起诉请求其偿债。但此时,第三人与原债务人均未脱离原债务关系,债权人也可请求原债务人偿债。事实上,这种情况下,第三人和原债务人之间到底是各负其责还是连带(共同)清偿债权人,仍有争议
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儿子向贷款公司借款50万元,承诺两年还清,但是两年儿子生意没有起色跑了贷款公司找到我。我儿子的债务承担 代为履行我作为第三人偿还债务可以吗?有什么区别?
[律师回复] 《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)确立的第三人代为履行制度与债务承担制度确有类似之处,比如都涉及到“第三人”,同时,即使债务承担 代为履行也有分别,审判实践中机易混淆,有必要予以厘清。
一、关于第三人代为履行问题
《合同法》第六十五条的规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”此即“第三人代为履行”的法律依据。在实践中,有一种谓之约定的第三人代为履行,指债权人与债务人约定由第三人履行债务的行为,第三人并不是合同的主体,不承担不履行的责任。其二谓之自愿的第三人代为履行,指债权人和债务人并没有约定由第三人代为履行,但第三人却基于和债务人的某种关系而自愿代替债务人向债权人履行合同义务。笔者认为,根据合同自由原则和保护债权人利益出发,第三人代替债务人履行债务,只要不违反法律规定,法律就应当承认其效力。
《合同法》第六十五条规定的即是约定的第三人代为履行,其具有以下特征:
1、代为履行并不是合同义务的转移,既可以由第三人单方面表示代替债务人清偿债务,也可以由第三人与债务人达成代为清偿的协议;
2、代为履行,第三人只是履行主体,而非合同当事人。根据合同相对性原理,如果第三人在履行义务过程中有瑕玼,债权人不得向其主张,而只能向债务人主张权利。
二、关于债务承担问题
《合同法》第八十四条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”这是目前我国法律关于债务承担的明确规定。
所谓债务承担即债务人的变更,是指在不改变债的内容的前提下,债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或部分移转给第三人承担的法律事实。它包括免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担,是指债务人将自己承担的债务全部或部分移转给第三人承担,原债务人脱离合同关系,对移转的债务不再承担义务的行为。并存的债务承担,是指债务人不脱离合同关系,而由第三人加入到合同关系中与债务人共同承担合同义务,又称债务的加入或共同的债务承担。债务承担既可以因法律规定而发生,也可因法律行为而发生,但以当事人的合意而发生的债务承担最常见。
其构成要件是:
1、须存在有效的债务;
2、所移转的债务须具有可移转性;
3、第三人须与债权人或者债务人就债的移转达成合意;
4、须经债权人同意。
债务承担有效成立后即产生如下法律效力:
1、第三人取得债务人的法律地位。免责的债务承担有效成立后,原债务人脱离债的关系,第三人取代原债务人而成为新债务人直接向债权人承担债务。并存的债务承担有效成立后,第三人加入到债的关系中成为新债务人,其与原债务人一起对债权人连带承担债务(但当事人有约定的依其约定)。
2、抗辩权随之移转(《合同法》第八十五条),但是,由于债务承担的无因性,第三人不能基于原因行为的事由进行抗辩,而只能就所承担的债务本身所具有的抗辩事由向债权人行使抗辩权。
3、从债务一并随之移转(《合同法》第八十六条),如附随于主债务的利息、违约金等等随着主债务的移转而移转于第三人,但专属于原债务人自身的除外。
三、通过上述分析,债务承担与第三人代为履行的区别是:
1、生效条件不同:第三人与债务人订立债务转移合同,以债权人同意为要件,明示、默示均可;而第三人代为履行仅由第三人向债务人表示愿意承担债务,并通知债权人即可。
2、第三人的法律地位不同:在债务承担中,若是免责的债务承担,则原债务人脱离债的关系,第三人成为新债务人;若是并存的债务承担,则第三人加入原债权债务关系,与原债务人共同承担债务;而第三人代为履行制度中第三人未成为合同当事人,其仅仅只是债务履行的辅助人。
3、责任承担不同:在债务承担情况下,第三人已经成为新的债权债务关系的当事人,如若其未能按合同约定履行义务,应当向债权人承担违约责任;而第三人代为履行时,第三人未加入原债权债务关系,其不履行或履行不能时仍由原债务人承担债民事责任。
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代履行时应该遵守哪些规定
无论我们是在工作、学习还是生活中,我们都可能会遇到各种法律方面的问题,所以我们平常就需要多了解一些法律知识,这样在遇到了法律问题时,就能够很好的去处理去维护自己的合法权益了。本篇内容中整理了一些与代履行时应该遵守哪些规定相关的法律知识,希望能对您有帮助。
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合同事务
代为代为履行的效力,第三人代为履行与保证人的区别
[律师回复]
一、第三人代为履行的效力一般具体的法律条文是由构成要件与法律后果组成的,法律规范设置了一个或数个假定的构成要件,只要当事人的作为或符合这些规范要件,则预定了它的法律后果。且在一般情形下构成要件的行为人与法律后果是同一的。换言之,即法律规定了你应当做什么或不应当做什么,法律亦同时规定了对你的行为的后果安排。但该条却不是这样的,依该条规定,第三人不履行债务或履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。这一规定清楚地表明了第三人代为履行的法律地位,其因不属合同当事人,实体法亦无规范其法律效果,故其亦不应成为诉讼中的第三人。如果合同当事人没有约定由第三人代为履行,但第三人未经债权人同意,能否代替债务人履行有无效力例如,对合同债务的清偿有利害关系的第三人,以自己的财产为合同保证人清偿债务;抵押权顺序在后的人向顺序在前的抵押权人清偿债务;无担保权的债权人清偿有担保权的债权人债务;合伙人清偿合伙的债务的第三人等,对此,合同法虽没有作出规定,但我们认为,应参考国外立法例一些合理的规定,在上述情况下,债权人纵有异议,也不能拒绝第三人清偿,否则应负迟延受领的违约责任。对法律规定应亲自履行或法律的性质应亲自履行的,则不许合同当事人自行约定。例如,借款合同的借款方一般应为金融机构,则不允许非金融机构的第三人代为履行贷款义务;承揽合同承揽人应以自己的主要设备、技术和劳动完成工作,在这种情况下,债权人可拒绝接受第三人单方面的代为履行。
二、第三人代为履行与保证人的区别第三人代为履行与合同保证人的区别。《担保法》第6条规定:“保证,是指保证人和债权人约,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”由此可知:

1)保证是第人与债权人的约定,而第三人代为履行则由债权人与债务人约定,至于,第三人是否同意不属构成要件,当然第三人一般是同意代替债务人履行义务的,不然的话,债务人也不会与债权人约定由第三人履行债务,因为根据合同的相对性原则,合同的当事人不能约定由第三人承担义务。

2)保证中的第三人产生为履行的效力是债务人不履行债务是发生的,而第三人代为履行则相反,约定了由第三人先行履行,债权人也应先请求第三人代为履行债务。

3)合同保证人在主债务未履行时,承担代为履行的责任,具有诉讼与强制执行力,而第三人代为履行则不负义务,法律后果由债务人承担。
代建合同履行
[律师回复] 您好,针对您的问题解答如下, 一、以及合同管理中主要的问题 (一)合同签订阶段 1.在合同签订过程中,经营部门在与业主进行合同谈判与签订过程中,存在因考虑到潜在及二次经营项目,而迁就业主提出的权利不对等条款,由此对后期合同在执行过程中,产生风险隐患和执行困难的问题。 2.监督牵制作用不明显,经营部门与合同管理部门之间沟通不及时、领导直接决策等现象,降低了对合同的审核要求,造成合同审核流程化、机械化,使合同审核不能起到真正作用。 3.文字不严谨、描述不准确、条款模糊、违约责任约定不明显和工作界线不清晰等问题都容易产生歧义,导致合同履行困难,且容易引起争议。 (二)合同履行阶段 1.项目管理人员素质参差不齐,对合同管理及法律知识欠佳、意识薄弱。项目管理人员在项目建设过程中起主导因素,是信息的来源。而变更索赔在项目建设过程中最常见,因项目管理人员缺乏变更索赔意识,往往是应变更合同的没有及时变更,造成损失。 2.在合同履行过程中,及时收集材料、书面确认是合同管理动态管理的一种方式,也是一种自我保护手段。在实际发生了变更索赔事项的应及时以书面形式向业主提出,但这一点经常被忽略,所以应签证确认的没有及时办理签证确认。 3.项目部人员没有对合同进行仔细认识和分析,对合同风险评估和认识能力不足,导致在合同履行过程中不能明辨工作内容;以为了片面提高业主的满意度,在工作范围之外承揽各项工作,造成项目实质质量不能提高。 4.合同风险分析不透彻,缺少严格合同交度和风险防范措施,不能正确引起项目部更好的履行合同;而生产职能部门及合同管理部门的监督、指导力度不够,不能为项目及时指出问题、协助解决问题。 (三)合同履行结束 在合同履行结束后,缺少对合同的系统性评估,因合同履行与管理经验不足,缺少案例分析,不能及时总结合同全过程中的成功经验和失败教训,而不能整体提升合同管理水平。 二、解决问题的对策 (一)增强全员合同管理、法律意识 1.推行合同示范文本,定期组织合同管理等相关培训活动,对经营人员、生产监督部门人员及项目部管理人员进行培训。扩大宣传范围,加强宣传力度,不断增强全员合同管理意识和法律意识。 2.实行合同分析和分解。 合同签证后,一是合同管理人员应与经营人员作充分对接,了解项目背景及基本信息。二是应弄清在项目实施过程中的关键性问题,全面的分析合同风险,明确合同的重要和主要风险。如项目管理模式,合同各方的责任、权利和工作内容的界线划分,对整个项目管理将产生根本性的影响。三是对项目管理合同进行分解,尽可能地将项目管理中可能出现的各种问题纳入到合同管理范畴。通过合同分析,可预防由于这些重大问题的不协调或矛盾,造成工作上的障碍和损失。合同又是实施项目的手段,对合同履行方来说,准确的合同分析能确保合同履行质量,并顺利实现项目的整体目标。因此,在正式开始履行合同之前,必须认真、填密地做好合同分析工作。 3.建立合同交度。 项目负责人及团队成员应熟悉合同的全部内容,并对合同条 款有一个统一的理解和认识,因此,在合同风险完成后, 首先合同管理人员应对生产职能部门负责人及项目负责人进行合同咨询,全面陈述合同背景、工作范围、目标、执行要点和特殊情况处理。 其次,项目负责人向项目部人员进行合同交底,解答项目部人员提出的问题,形成书面交底记录。 最后,项目负责人将交底情况反馈给合同管理人员,由其对合同执行计划、管理程序、管理措施和风险防范措施,作进一步的修改和完善,形成合同管理文件,下发各执行人员,指导其合同管理工作。 (二)增强合同履约过程控制意识 1.建立健全合同管理台帐。合同管理台帐既是合同履行的依据,又是合同履行的记录,对合同管理的执行和评价起着重要的作用。合同的量不断增加、信息量大,因此,必须完善合同管理台帐,建立全面的信息管理系统,不仅使各种信息处于可控状态,而且还可以为管理者提供调整、修改、决策依据。在建立合同管理台帐之前,应全面了解合同的基本内容、管理要点,进行分类管理,且应分总台帐和明细统计表。 2.加强合同变更和索赔管理。合同变更是索赔的重要依据,要及时、全面的处理合同变更。合同变更往往都是在项目建设过程中发生的,而工程变更问题处理,是确定索赔与反索赔的重要直接依据。为更好的做好合同变更和索赔管理,应重视现场签证、及时收集和整理各种文件(如变更设计联系单、会议纪要、往来函件、月报、国家政策法令文件),对合同变更部分应进行宙核与分析,并非所有变更都可索赔,应在分清责任的前提下,准确地进行索赔。 3.建立履约检查制度。合同管理不能沦为僵硬的程式化管理,而应结合项目实际情况实行动态管理,落实合同责任、实行目标管理,进行经常性检查,包括过程资料的收集、对业主进行回访,全面了解项目合同实施情况。 4.建立合同管理知识库。建立合同示范文本,建立合同数据库,整理合同具有代表性的成功和失败案例,对合同管理进行评价。如合同实施后风险分析是否全面、风险防范措施是否有效等进行总结评价。通过合同评价,总结利弊得失、成功经验和失败教训,不断提高合同管理水平。 5.提高相关合同管理人员素质,重视人才培训。企业不缺优秀的专业技术人员,但合同管理人员匿乏,合同管理人员首先应是优秀的专业技术人员,同时熟悉各种法律、法规,胜任合同拟稿、修改、谈判和解释,熟悉合同履行和工程索赔管理。作为企业领导人,应当从优秀的工程技术人员中挑选一部分具有潜力的年轻人,送到高校接受二次职业培训,以缓解合同管理人员严重不足的现状。 三、结语 合同管理是进行建设工程项目管理的重要环节,也是工程项目管理的核心和重点。合同管理的好坏直接体现一个企业的管理水平,对企业今后的生存和发展至关重要。因此,在项目管理过程中,应全过程、全面性的进行动态管理,即在早期签订合同阶段就应减少合同隐患,在合同履行阶段要加强跟踪、检查、指导,在后期对合同履行情况进行总结评估。只有不断地增强合同防范意识、提高合同管理水平,降低项目成本,才能实现企业效益的最大化。
代为清偿的与债务转移的区别,债的清偿与履行有何区别
[律师回复]
一、代为清偿的与债务转移的区别合同法中代为清偿问题,这与合同法中规定的债务转移有容易混淆之处,本文主要解释代为清偿的内容,以及与债务转移的区别。第
一、什么是第三人代为履行,合同法第六十五条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”由该条规定我们可以知道,所谓第三人代为履行,是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。由此可知,其法律特征如下:
1、第三人替债务人代为履行是一种形成权,其意思表示具有单方性,也就是说,只需第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力。
2、第三人不是合同当事人,无需在该合同上签字或盖章。
3、合同中当事人的约定对第三人不具有拘束力,第三人可以同意履行,也可以拒绝履行。当第三人拒绝履行或履行不符合约定时,由债务人承担履行或违约责任。
4、合同中当事人的约定对债权人具有拘束力,即第三人一旦同意履行,应视为债务人的履行,债权人不得拒绝。那么,构成第三人代为履行的法律要件是:
1、当事人之间有合同关系存在,但在此并不强调合同当事人之间合法的债权、债务关系,也不必强调合同当事人之间与第三人有代为履行的约定,当然,合同当事人之间如果没有第三人代为履行的约定,第三人主动代为履行债务的应征得合同当事人的同意。
2、第三人向债权人表示愿意为债务人代为履行债务的承诺,或者与债务人订有代为履行合同债务的协议。
3、第三人的代为履行债务时,不能以合同债务人对债权人的抗辩理由进行抗辩,此时应视为第三人拒绝履行,而由债务人承担履行或违约责任。第
二、那么,什么又是债务转移呢合同法第八十四条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”同时合同法第八十五条规定:“债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”由此可知,所谓合同债务的转移是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担。由第三人取代债务人的地位成为合同当事人,而向债权人履行债务。第
三、综上所述,我们可知两者之间存在以下明显区别。
1、在债务转移的情况下,债务人、债权人将和第三人达成转让协议,也就是说,债务转移时必须经债权人同意,否则不发生法律效力。但是在第三人代为履行的情况下,第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议,但并没有与债权人达成转让债务的协议,也就是说,即使第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人,债权人也不得直接向第三人请求履行债务。
2、在债务转移的情况下,第三人将加入原合同或完全代替债务人成为合同关系当事人,如果是合同债务的全部转移,则第三人将完全代替债务人成为合同当事人,即使是债务部分转移第三人也将加入合同关系成为合同当事人。但在第三人代为履行的情况下,第三人只是履行主体而非合同主体,第三人只能作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。
3、在债务转移的情况下,由于第三人成为合同当事人,故而该债务的履行不符合约定或未完全履行的情况下,债权人可以要求第三人承担履行或违约责任。但在第三人代为履行的情况下,由于第三人不是合同当事人,当出现债务的履行不符合约定或未完全履行的情况时,债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
二、债的清偿与履行有何区别债的清偿,则是从债的消灭的角度所讲的。为实现债的目的,债务人履行债务,使债务得到清偿从而使债归于消灭,是债的履行的效果。由债权实现方面观之,债务人履行债务固属清偿;而第三人为满足债权人目的而为给付行为,也属清偿。此外,依强制执行或实行担保权而获得满足者亦应包括在内。债务人为清偿而实施的行为不外乎有三种:一是事实行为,如为债权人提供劳务;二是法律行为,如物的交付;三是。债务人履行债务需有债权人的协助时,债权人不为协助,是为受领迟延,仅发生受领迟延的效果,不足以消灭债的关系,并非清偿。一般来说,债权人不是债的清偿的当然受领人,在下列情况下,债权人不能接受清偿:
1.当人民按照我国民事诉讼法的有关规定,对债权人的债权采取强制执行措施时,债权人不得接受清偿。
2.依照企业破产法第25条第2款的规定,当债权人是被宣告破产的企业时,其受领权归于清算组,而作为债权人——破产企业则无权接受清偿。
3.如果债权人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人时,其受领权须经其监护人同意才能行使,或由其监护人带为接受清偿。因此,债的清偿与债的履行有如下不同:
1、债的清偿一种效果。债的履行是动态的作为或。
2、债的清偿不以债权人为当然受领人。而债的履行则是债务人对债权人所为的行为。即使是有第三人代为受领,也是在债权人的授权下,针对债权人所为,由债权人接受履行。
3、债的清偿不一定由于债务人的履行而实现。第三人的行为,强制执行或担保权的实现都可能实现债的清偿。但债的履行则是由债务人或其代理人,或双方约定的第三人主动的作为或。
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