妨害作证罪与伪证罪的界限是什么?

最新修订 | 2024-02-19
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专家导读 在现实生活中,很多人常常因为对法律知识了解的很少,而导致自己没有办法去维护自己的合法权益。所以我们需要多多了解一些于自己息息相关的法律知识,本篇文章为您整理了一些关于妨害作证罪与伪证罪的界限是什么的法律知识,请阅读文章详细内容了解。
妨害作证罪与伪证罪的界限是什么?

这两个罪在客观上都侵犯了国家司法机关正常的司法诉讼活动,都有可能发生在诉讼活动领域,但是两者仍具有明显的差别,主要体现在下列几个方面:

1、主体不同。妨害作证罪的主体要件是一般主体;而伪证罪的主体要件仅限于证人、鉴定人、翻译人、记录人四种,属特殊主体。

2、主观方面不同。妨害作证罪与伪证罪虽同是直接故意犯罪,但具体罪过内容和犯罪目的不同。前者一般是出于为自己或他人谋利的目的;而后者则出于陷害他人或隐匿罪证的目的。

刑法犯罪团伙的认定是怎样的

刑法对犯罪团伙的认定是三人以上的、有预谋的实施犯罪、有明显的首要分子、不管作案次数的多少,已经给社会带来严重危害的。两个人是算不上犯罪团伙的,犯罪团伙中主犯要判的严重一些,从犯判刑会稍微的松一些。

3、客观方面不同。妨害作证罪客观方面表现为实施妨害证人依法作证或指使他人作伪证的行为;而伪证罪的客观方面则表现为在刑事诉讼中对与案件有重要关系的情节作虚假的陈述。

综上所述,当事人因为涉嫌犯罪被公安机关刑事侦查,作为辩护人应当合法合理的作辩护,如果辩护人采取暴力威胁等手段,阻碍证人出庭,或者干扰证人,联合做伪证的,会构成妨碍作证罪,这样,公安机关会对辩护人采取措施,立案追究法律责任。

根据上述文章中的内容,相信已经解答了妨害作证罪与伪证罪的界限是什么的问题。在日常生活中,我们应该要多了解学习一些法律知识,这样在遇到有法律问题时才能作出正确的判断,才可以更好的运用法律的武器来保护自己的合法权益。如果还有相关法律问题需要咨询律师,可以点击下方“立即咨询”按钮,律图网会匹配专业律师为您服务。

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妨害作证罪与伪证罪的界限是什么?
随着时代和社会经济的快速发展,我们可能会遇到很多各种各样的法律问题,因此我们更应该多多了解一些法律方面的知识。如果您目前正面临着妨害作证罪与伪证罪的界限是什么的问题没办法解决的话,那么可以通过本篇文章中整理的一些法律知识来找到答案。
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刑事辩护
我有一些法律上的问题想咨询一下各位律师。请问妨害伪证罪与妨害作证罪有什么区别?犯了民事伪证罪会怎么处理
[律师回复] 民事伪证罪怎么处理
刑法307条规定:以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的(妨害作证罪),处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据(帮助毁灭、伪造证据罪),情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
此条法律外延广阔无限,几乎为开放性法律条款,可用于制裁民事诉讼中任何形式的伪证行为。
通常人们所说的民事伪证罪主要就是指刑法第三百零七条的罪名。不少法院已依据刑法307条成功地定罪了民事伪证嫌疑犯。
支持民事伪证罪的其它法律条款还有:
民事诉讼法102条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;
此条法律的关键点在于情节的轻重,要根据伪证是否影响案件事实,有没有造成严重后果(如法官误判),伪证者的主观故意程度和动机,伪证者心智是否正常,是否及时自首悔改而定。
当然,民事伪证者有权提出其主观和客观上的抗辩。
刑法第13条 ……侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,......
民事伪证者侵犯的是被伪证者各种形式的权利,如工作和劳动的权利,给被伪证者造成了难以磨灭甚至永久性的伤害,且极大地浪费了法律资源,蓄意挑战了司法和法律公正,调戏了法官的智慧,扭曲了善良人的诚信观念,破坏了社会的和谐团结,其对社会的危害性远远大于那种轻微的偷盗刑事罪。
刑法第14条明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。故意犯罪,应当负刑事责任。
由民事伪证引起的司法不公和惩罚无辜必然会危害我们这个和谐社会的健康发展。此后果是谁也不想看到的。
最高人民检察院2002年10月24日发布的司法解释《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》:以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动,可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理…如果行为人伪造证据时,实施了伪造…印章的行为,构成犯罪的,应当依照刑法第二百八十条第二款的规定,以伪造…印章罪追究刑事责任;如果行为人有指使他人作伪证行为,构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定,以妨害作证罪追究刑事责任。
由此可见,妨害作证罪可以制裁民事伪证行为,那么,与妨害作证罪处在同一条但不同款的帮助毁灭证据罪和帮助伪造证据罪当然也可以制裁民事伪证行为。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第八十条......当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据提供假证据阻止证人作证,指使、贿买、胁迫他人作伪证或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的依照《民事诉讼法》第一百零二条的规定处理。
在人民法院出版社出版的由周道鸾、张军主编的《刑法罪名精释》中认为:帮助毁灭、伪造证据罪不限于刑事诉讼,此罪中所帮助的当事人既包括刑事案件中的自诉人、被告人、被害人,也包括民事、经济、行政等案件中的原告、被告、第三人等。不少法律学者都有此感。
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妨害作证罪与伪证罪的界限是什么
无论我们是在工作、学习还是生活中,我们都可能会遇到各种法律方面的问题,所以我们平常就需要多了解一些法律知识,这样在遇到了法律问题时,就能够很好的去处理去维护自己的合法权益了。本篇内容中整理了一些与妨害作证罪与伪证罪的界限是什么相关的法律知识,希望能对您有帮助。
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刑事辩护
我因为有事需要有人出庭作证 但是证人的家人一直妨害证人出庭作证 想问一下妨害作证罪如何量刑妨害作证罪与伪证罪的区别是什么
[律师回复] (一)妨害作证罪与伪证罪共犯的界限
妨害作证罪可以发生在刑事诉讼活动中,也可以发生在民事诉讼、经济诉讼或行政诉讼中,范围较广。但是如果行为人在刑事侦查或审判过程中,采用强迫、威胁、唆使或贿买等方法使证人作伪证,而且证人构成伪证罪的,行为人构成伪证罪的共同犯罪;证人没有构成伪证罪,行为人如果是辩护人、诉讼代理人则成立辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。如果证人是不具备刑事责任能力的人,则行为人单独构成伪证罪或辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。
(二)妨害作证罪与伪证罪的界限
这两个罪在客观上都侵犯了国家司法机关正常的司法诉讼活动,都有可能发生在诉讼活动领域,但是两者仍具有明显的差别,主要体现在下列几个方面:
(1)主体不同。妨害作证罪的主体要件是一般主体;而伪证罪的主体要件仅限于证人、鉴定人、翻译人、记录人四种,属特殊主体
(2)主观方面不同。妨害作证罪与伪证罪虽同是直接故意犯罪,但具体罪过内容和犯罪目的不同。前者一般是出于为自己或他人谋利的目的;而后者则出于陷害他人或隐匿罪证的目的。
(3)客观方面不同。妨害作证罪客观方面表现为实施妨害证人依法作证或指使他人作伪证的行为;而伪证罪的客观方面则表现为在刑事诉讼中对与案件有重要关系的情节作虚假的陈述。
(4)发生的时间、空间不同。妨害作证罪可以发生在诉讼提起之前,也可以发生在诉讼活动过程中,既可以发生在刑事诉讼活动中,也可以发生在民事、行政诉讼活动中,发案范围较广;而伪证罪则只能发生在刑事诉讼活动中,发案范围较窄。
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如何区分妨害作证罪与伪证罪
随着时代和社会经济的快速发展,我们可能会遇到很多各种各样的法律问题,因此我们更应该多多了解一些法律方面的知识。如果您目前正面临着如何区分妨害作证罪与伪证罪的问题没办法解决的话,那么可以通过本篇文章中整理的一些法律知识来找到答案。
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刑事辩护
如何界定正当防卫罪与故意伤害罪的界限?
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 1、故意伤害罪是指在故意的主观心态下希望他人的身体受到伤害继而实施的伤害行为。 2、正当防卫是指对于眼前正在进行的不法侵害,为了以防集体、国家、自己、他人的人身和财产安全受到正在进行的不法行为的侵害,而实施的制止不法侵害的行为,为正当防卫。 3、但正当防卫有条件的: a、不法侵害正在进行; 、正当防卫人具有防卫意识,是保护无辜人的人身财产安全,而不是对对方的挑衅或激将;c、只能针对不法侵害本人 d、没有超过必要限度,如果不法侵害行为已经停止,你依然继续进行 实施你的反抗,就不再是正当防卫而是故意侵害他人的行为了;能够用伤害最小的方式制止不法侵害的就不能用严重的伤害甚至是剥夺他人生命的方式来防卫,否则就是防卫过度或者故意伤害。 4、如果在防卫的过程中您没有超过必要限度,在对方已经停手或者被制服后继续实施行为的话,那么正当防卫应是没问题的,当然前面的几个条件也要符合。 5、如果您符合该条,您无需承担刑事责任。【进行的行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任】。
正当防卫与故意伤害罪的界限
[律师回复] 根据你的问题解答如下,
1、故意伤害罪是指在故意的主观心态下希望他人的身体受到伤害继而实施的伤害行为。
2、正当防卫是指对于眼前正在进行的不法侵害,为了以防集体、国家、自己、他人的人身和财产安全受到正在进行的不法行为的侵害,而实施的制止不法侵害的行为,为正当防卫。
3、但正当防卫有条件的:
a、不法侵害正在进行;
、正当防卫人具有防卫意识,是保护无辜人的人身财产安全,而不是对对方的挑衅或激将;c、只能针对不法侵害本人
d、没有超过必要限度,如果不法侵害行为已经停止,你依然继续进行
实施你的反抗,就不再是正当防卫而是故意侵害他人的行为了;能够用伤害最小的方式制止不法侵害的就不能用严重的伤害甚至是剥夺他人生命的方式来防卫,否则就是防卫过度或者故意伤害。
4、如果在防卫的过程中您没有超过必要限度,在对方已经停手或者被制服后继续实施行为的话,那么正当防卫应是没问题的,当然前面的几个条件也要符合。
5、如果您符合该条,您无需承担刑事责任。【进行的行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任】。
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如何区分妨害作证罪与伪证罪
随着时代和社会经济的快速发展,我们可能会遇到很多各种各样的法律问题,因此我们更应该多多了解一些法律方面的知识。如果您目前正面临着如何区分妨害作证罪与伪证罪的问题没办法解决的话,那么可以通过本篇文章中整理的一些法律知识来找到答案。
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刑事辩护
正当防卫与故意伤害罪的界限
[律师回复] 根据你的问题解答如下,
1、故意伤害罪是指在故意的主观心态下希望他人的身体受到伤害继而实施的伤害行为。
2、正当防卫是指对于眼前正在进行的不法侵害,为了以防集体、国家、自己、他人的人身和财产安全受到正在进行的不法行为的侵害,而实施的制止不法侵害的行为,为正当防卫。
3、但正当防卫有条件的:
a、不法侵害正在进行;
、正当防卫人具有防卫意识,是保护无辜人的人身财产安全,而不是对对方的挑衅或激将;c、只能针对不法侵害本人
d、没有超过必要限度,如果不法侵害行为已经停止,你依然继续进行
实施你的反抗,就不再是正当防卫而是故意侵害他人的行为了;能够用伤害最小的方式制止不法侵害的就不能用严重的伤害甚至是剥夺他人生命的方式来防卫,否则就是防卫过度或者故意伤害。
4、如果在防卫的过程中您没有超过必要限度,在对方已经停手或者被制服后继续实施行为的话,那么正当防卫应是没问题的,当然前面的几个条件也要符合。
5、如果您符合该条,您无需承担刑事责任。【进行的行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任】。
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正当防卫与故意伤害罪的界限
[律师回复] 根据你的问题解答如下,
1、故意伤害罪是指在故意的主观心态下希望他人的身体受到伤害继而实施的伤害行为。
2、正当防卫是指对于眼前正在进行的不法侵害,为了以防集体、国家、自己、他人的人身和财产安全受到正在进行的不法行为的侵害,而实施的制止不法侵害的行为,为正当防卫。
3、但正当防卫有条件的:
a、不法侵害正在进行;
、正当防卫人具有防卫意识,是保护无辜人的人身财产安全,而不是对对方的挑衅或激将;c、只能针对不法侵害本人
d、没有超过必要限度,如果不法侵害行为已经停止,你依然继续进行
实施你的反抗,就不再是正当防卫而是故意侵害他人的行为了;能够用伤害最小的方式制止不法侵害的就不能用严重的伤害甚至是剥夺他人生命的方式来防卫,否则就是防卫过度或者故意伤害。
4、如果在防卫的过程中您没有超过必要限度,在对方已经停手或者被制服后继续实施行为的话,那么正当防卫应是没问题的,当然前面的几个条件也要符合。
5、如果您符合该条,您无需承担刑事责任。【进行的行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任】。
怎样解释妨碍与妨害?
[律师回复] 根据你的问题解答如下,
一、什么是妨碍清算罪?
妨碍清算罪,是指公司、企业进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚假记载,或者在未清偿债务前擅自分配公司、企业财产,严重损害债权人或者其他人利益的行为。
二、实践中一般是怎么认定妨碍清算罪的呢?
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是国家公司、企业管理制度以及债权人或其他人的合法权益。
行为人如果在清算组进行清算期间,为了隐匿财产而制作虚假的资产负债表或财产清单,或者在公司、企业债务尚未清偿之前私自分配公司、企业财产,这种行为不仅会造成公司、企业清算工作失去真实的、客观的依据,给公司、企业清算工作增加难度,更为严重的是妨害了对公司、企业财产的清理,侵害了债权人或其他人的合法权益。
(二)客观要件
本罪在客观上表现为在公司、企业清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者其他人利益的行为。
本罪必须发生在公司、企业清算过程中。公司、企业清算主要发生在两种情况下:
(1)公司、企业的解散,它是根据公司、企业的章程规定或者法律规定的条件,公司、企业决定停止对外经营活动,使其法人资格消失的行为。
(2)公司、企业破产,根据公司法、企业破产法(试行)、民事诉讼法的规定,公司、企业因不能清偿到期的债务,被依法宣告破产的,应由人民依照有关法律的规定,组织股东、有关机关及有关专业人员组成清算组,对公司、企业进行破产清算。
(三)主体要件
本罪的主体是特殊主体,即进行清算的公司、企业。
公司、企业已依法解散、被责令关闭或者被宣告破产时应由清算组代表公司、企业清理财产、处理清算有关的公司、企业未了结的业务、清缴所欠税款、清理债权债务、处理清偿债务后的剩余财产、代表公司、企业参与民事诉讼活动,所以,构成本罪的犯罪行为实际上是由清算组代表公司、企业所实施的,承担刑事责任的也就是清算组成员中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
(四)主观要件
本罪在主观上只能由故意构成,即明知隐匿公司财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载,或者清偿债务前分配公司财产会损害债权人或者其他人的利益,而故意实施。过失如因疏忽大意造成资产负债表或财产清单的记载不符合实际情况的不构成本罪。
以上就是对于妨碍清算罪的概念,以及如何认定妨碍清算罪的简单介绍。从相关法律规定来看,妨碍清算罪的构成还要以行为造成了严重的后果为必备条件,而所谓的造成严重后果,是指因行为人妨害清算等的行为造成了债权人或其他利益人的利益严重损害的情况。如果只有实施妨害清算的行为,而并未造成严重的后果,则不能构成妨碍清算罪。因此这类案件的当事人不妨向刑事方面的专业律师咨询关于罪与非罪的问题,或是直接委托律师为其辩护,因为如果行为人并没有构成妨碍清算罪,就不应该受到刑法的处罚。
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怎样区分妨害作证罪与伪证罪
我国法律对于维护公民的合法权益是有很多相关规定的,我们可以利用法律来保护自己的合法权益不受侵害。如果您生活中遇到了法律方面的问题,可以通过本篇文章的内容来了解一些和怎样区分妨害作证罪与伪证罪相关的法律规定。
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刑事辩护
要如何区分辩护人伪造证据罪与妨害作证罪
[律师回复] 您好,关于要如何区分辩护人伪造证据罪与妨害作证罪这个问题,我的解答如下, 妨害作证罪,是指采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。伪证罪,是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人和翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。妨害作证罪可以发生在刑事诉讼活动中,也可以发生在民事诉讼、经济诉讼或行政诉讼中,范围较广。但是如果行为人在刑事侦查或审判过程中,采用强迫、威胁、唆使或贿买等方法使证人作伪证,而且证人构成伪证罪的,行为人构成伪证罪的共同犯罪;证人没有构成伪证罪,行为人如果是辩护人、诉讼代理人则构成妨害刑事证据罪。如果证人是不具备刑事责任能力的人,则行为人单独构成伪证罪或妨害刑事证据罪。这两个罪在客观上都侵犯了国家司法机关正常的司法诉讼活动,都有可能发生在诉讼活动领域,但是两者仍具有明显的差别,主要体现在下列几个方面:
1、主体不同。妨害作证罪的主体要件是一般主体;而伪证罪的主体要件仅限于证人、鉴定人、翻译人、记录人四种,属特殊主体
2、主观方面不同。妨害作证罪与伪证罪虽同是直接故意犯罪,但具体罪过内容和犯罪目的不同。前者一般是出于为自己或他人谋利的目的;而后者则出于出人人罪的目的。
3、客观方面不同。妨害作证罪客观方面表现为实施妨害证人依法作证或指使他人作伪证的行为;而伪证罪的客观方面则表现为在刑事诉讼中对与案件有重要关系的情节作虚假的陈述。
4、发生的时间、空间不同。妨害作证罪可以发生在诉讼提起之前,也可以发生在诉讼活动过程中,既可以发生在刑事诉讼活动中,也可以发生往民事、行政诉讼活动中,发案范围较广;而伪证罪则只能发生在刑事诉讼活动中,发案范围较窄。
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第四十五条 人民、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。 对于涉及国家秘密的证据,应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,无论属于何方,必须受法律追究;
第四十七条 证人证言必须在法庭上经过公诉人,被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。
2、《民事诉讼法》 第一百零二条 诉讼参加人或者其他人有下列行为之一的,人民可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;
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能怎么区分辩护人伪造证据罪与妨害作证罪
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 妨害作证罪,是指采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。伪证罪,是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人和翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。妨害作证罪可以发生在刑事诉讼活动中,也可以发生在民事诉讼、经济诉讼或行政诉讼中,范围较广。但是如果行为人在刑事侦查或审判过程中,采用强迫、威胁、唆使或贿买等方法使证人作伪证,而且证人构成伪证罪的,行为人构成伪证罪的共同犯罪;证人没有构成伪证罪,行为人如果是辩护人、诉讼代理人则构成妨害刑事证据罪。如果证人是不具备刑事责任能力的人,则行为人单独构成伪证罪或妨害刑事证据罪。这两个罪在客观上都侵犯了国家司法机关正常的司法诉讼活动,都有可能发生在诉讼活动领域,但是两者仍具有明显的差别,主要体现在下列几个方面:
1、主体不同。妨害作证罪的主体要件是一般主体;而伪证罪的主体要件仅限于证人、鉴定人、翻译人、记录人四种,属特殊主体
2、主观方面不同。妨害作证罪与伪证罪虽同是直接故意犯罪,但具体罪过内容和犯罪目的不同。前者一般是出于为自己或他人谋利的目的;而后者则出于出人人罪的目的。
3、客观方面不同。妨害作证罪客观方面表现为实施妨害证人依法作证或指使他人作伪证的行为;而伪证罪的客观方面则表现为在刑事诉讼中对与案件有重要关系的情节作虚假的陈述。
4、发生的时间、空间不同。妨害作证罪可以发生在诉讼提起之前,也可以发生在诉讼活动过程中,既可以发生在刑事诉讼活动中,也可以发生往民事、行政诉讼活动中,发案范围较广;而伪证罪则只能发生在刑事诉讼活动中,发案范围较窄。
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第四十五条 人民、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。 对于涉及国家秘密的证据,应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,无论属于何方,必须受法律追究;
第四十七条 证人证言必须在法庭上经过公诉人,被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。
2、《民事诉讼法》 第一百零二条 诉讼参加人或者其他人有下列行为之一的,人民可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;
各位律师好,我表哥想要咨询律师对于防卫过构与故意伤害罪界限是怎样的,因为表哥故意伤害了他人
[律师回复] 认定犯罪应当从客观到主观,从违法到责任。当甲的行为客观上完全符合正当防卫的条件时,根本不需要过问甲当时是否具有相互斗殴的意思,也不需要过问甲当时是否具有防卫的意思。结果无价值论者,不承认主观的正当化要素,因而认为正当防卫的成立不以行为人具有防卫意识为前提。诚然,笔者的这一观点或许难以得到多数人的赞成,但即使退一步认为正当防卫的成立需要有防卫意识,也完全能够肯定陶某具有防卫意识。这是因为,防卫意识必要说中的防卫意识并不是所谓防卫认识与防卫意志的统一(一般来说,防卫认识,是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志,是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的),而是只要有防卫认识即可认定为有防卫意识。亦即,行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时,就应认为具有防卫意识。这样理解,有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。德国、日本的行为无价值论者均采取这种观点。在上例中,陶某当然认识到徐正在进行不法侵害,认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗。所以,不能否认陶某具有防卫意识。再退一步说,即使认为陶某在认识到对方的不法侵害时,同时具有攻击对方的意识,也应肯定其具有防卫意识。这是因为,防卫意识与攻击意识完全可能并存,防卫意识并不被攻击意识抵消,故不能因为行为人具有攻击意识就否认其具有防卫意识。[17]总之,陶某具备了正当防卫的主观要素。
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