合同债权是否可以设立抵押权

[律师回复] 对于抵押权的设立自什么时候起生效这个问题，解答如下, (1)以建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。(2)以生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具；或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。(3)企业、个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。《物权法》第187条：以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。

[律师回复] 您好，关于已设立抵押的二手房可以买卖吗这个问题，我的解答如下, 有的人想将自己受伤的二手房卖掉，但是上面已经设立了抵押权，这样的二手房可以买卖吗?买房时如何避免才能不会选到已设立抵押的二手房呢?已设立抵押的二手房可以买卖吗?根据《城市房地产抵押管理办法》，已经设定抵押的房地产，经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。这就是说，已经设定抵押的房产是可以转让的，但转让的前提条件是要得到抵押权人的同意。反过来讲，如果一处设定了抵押的房产，如果未经抵押权人同意而转让，在法律上应归无效。同时购买了这种设有抵押权的房产对购买人来说也存在法律风险，一旦抵押权人要实现抵押权，购买人的风险就显现出来。怎样有效避免这种风险呢?在实际案例中，的确有人将已设定抵押的房产在未经抵押权人同意的情况下转让出去，自己获得房价款后离开，等抵押权人要实现抵押权时才知道抵押人已金蝉脱壳，由此引起更复杂的法律纠纷。购买该类二手房风险防范的方法：1、在选好了欲购买的二手房后，要先到该房产所在地的房屋土地管理部门去核查。2、中外合资企业的房产或是原属外销商品房的二手房应该到所属市房屋土地管理部门核查，看是否该房产设定了抵押，抵押权人是谁，抵押期限多长。3、如果核查发现该二手房确实已设立抵押，应与房产所有人一起到抵押权人处获得抵押权人同意转让该房产。最好购房人能够得到抵押权人的书面同意文件。现有的《城市房地产抵押管理办法》和《北京市房地产抵押管理办法》，只是强调了经抵押权人同意，而没有说明是否需书面同意，抵押房地产可以转让。但在实践中，最好请抵押权人出具书面同意抵押房产转让的法律文书，这样对购房人在法律上比较有保障。同时在转让协议上也要请抵押权人签字，转让协议签署完毕，抵押人和抵押权人应与购房人一起到房屋土地管理部门解除抵押协议，然后抵押人应与购房人一起办理产权过户手续。知识拓展：房屋抵押人的权利：(1)房屋抵押人对抵押的房屋享有所有权，并有权取得抵押房屋的各种收益。(2)房屋抵押人对抵押房屋享有处分权，但若想转让抵押房屋，须事先征得房屋抵押权人同意。(3)可以对抵押房屋多次出抵，但须保证数个房屋抵押权所担保的债权总额不大于抵押房屋的价值。(4)可以将抵押房屋出租。

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 无权处分人设立抵押权是否有效张某与徐某原系夫妻，两人婚后建有楼房一幢(下称A房屋)，并办理了房屋产权登记。2007年10月两人经调解离婚，并就子女抚养及共同财产在调解书中进行了约定，即该房产归徐某所有，由张某负责在2009年6月30日前过户至徐某名下。2008年6月2日，张某持与徐某的结婚证复印件，伪造了徐某的身份证，以该房产为抵押，向某工商银行申请贷款20万元，并找人冒用徐某作为共同贷款人和抵押人在合同中签字。徐某在到期申请过户时才得知该房产被抵押的事实，故诉至，请求判决确认张某与银行的抵押合同无效并赔偿其损失。[评析]关于本案房产抵押的效力问题存在三种不同观点。第一种观点认为，该房产抵押有效。因为张某以A房屋抵押借款时，该房屋登记为张某所有，张某有权将上述房屋抵押;第二种观点认为，该抵押无效。因为A房屋在双方离婚时已明确归徐某所有，张某未经徐某同意无权对该房产设定抵押，无权处分人处分他人财产，未经追认不发生效力;第三种观点认为，该抵押有效。尽管A房屋经调解归徐某所有，但由于张某设定抵押时，产权仍登记在张某名下，且张某隐瞒双方离婚的事实，提供了较为全面的资料来办理抵押登记，银行审核时并无过错，基于对登记公信力的信赖，银行能够善意取得该房屋上设定的抵押权。本案是一起无权处分人设定抵押权引起的抵押合同纠纷。抵押权作为用益物权的一种，其设定的前提首先是抵押人对抵押物拥有所有权。认定本案房产抵押是否有效，首先应准确界定张某与徐某对A房屋享有的权属状态，只有准确界定了A房屋的产权归属，才能确定房屋抵押是否有效。关于A房屋上的权属状态分析。民法上的所有权，以主体多寡区分为单独所有与共有两种不同形态。本案中，张某与徐某原系夫妻关系，在其婚姻关系存续期间，共同建有A房屋，并办理了所有权登记，虽登记在张某一人名下，但根据我国《婚姻法》相关规定，除非夫妻双方选择了分别财产制，否则应认定其在婚姻关系存续期间所得财产属夫妻共同财产，故该房产应为双方共同财产。而夫妻共同共有基于婚姻关系而产生，亦应随共同关系的解除而消灭。张某与徐某后通过解除了婚姻关系，双方在离婚时对该共有财产进行了处分，即约定该房产归徐某所有，因此伴随双方共同关系的消灭，原夫妻共同共有的共同关系也不复存在，房屋的所有权应转移至徐某一人所有。关于未办理产权过户对A房屋权属的影响。张、徐二人在调解离婚时，就A房屋达成了分割协议，约定A房屋归徐某所有，由张某负责于2009年6月30日前过户至徐某名下。虽然我国《物权法》实行的是登记生效主义，即产权取得和变动须经登记机关办理登记或变更登记才能够取得所有权或产生所有权转移的效果，这一规定主要是针对交易行为，而A房屋原先属夫妻共有财产，并不因产权登记簿没有记载徐某为共有人而不享有所有权，即其离婚前对A房屋就享有共有权，不能够仅以房产登记作为确认所有权的依据。而双方在离婚时已对共有财产进行了处分，同意A房产归徐某所有，该约定已经裁判文书予以确认，故徐某已取得A房屋的所有权。因为产权变更登记并非唯一的公示方式，徐某未办理过户登记只是双方约定的期限未到，但生效的裁判文书所确定的内容也同样具有公示的效力。关于张某以A房屋设定抵押的效力。通过上面的分析，我们不难看出第一种观点显然是不正确的。因为该房屋虽然登记在张某名下，但即使其与徐某没有离婚，也属双方共有，张某未经共有人同意擅自抵押是无效的，更何况双方离婚时张某已放弃了该房产的所有权，故张某无权将A房屋设定抵押。徐某已取得了A房屋的所有权，张某作为无权处分人，未经徐某同意对该房产设定抵押，侵害了徐某的房屋所有权，性质上属无权处分，其行为是否有效，应以徐某是否同意或事后追认该行为。本案中，徐某对张某的行为并不知情，事后也不同意追认，故徐某的抵押行为是否有效，笔者认为应取决于银行是否属善意取得。我国《物权法》第106条不仅规定了不动产所有权可以适用善意取得，而且不动产用益物权、担保物权亦适用善意取得。A房屋仍然登记在张某名下，张某以该房产进行抵押贷款时，银行基于对登记公信力的信赖，有理由相信张某即为该房屋的所有权人，有权在其上设定负担。而张某虽然采取欺骗手段，提供虚假结婚证、身份证等证件，找人徐某作为共有人在合同中签字，但银行已尽到注意义务，有理由相信徐某与张某婚姻关系存续，且同意共同办理抵押，对张某的欺骗行为难以识别，不存在过错。而且该抵押是为了担保银行的巨额借款，银行已支付了合理的对价，且双方已在房产管理部门办理了抵押登记，银行对A房屋的抵押权符合不动产善意取得的构成要件，银行对A房屋的抵押权应受法律保护。因此，应认定张某以A房屋设定抵押的行为有效，银行能够取得A房屋的抵押权。对于徐某因该抵押所受的损失，应由无权处分财产的张某进行赔偿，但不因此而影响该房屋抵押的效力。