如何判断两作品实质性相似

[律师回复] 对于如何判定实质性相似和著作权侵权这个问题，解答如下, 那么就应当由被告来证明其所使用的作品的合法来源。所谓“实质性相似加接触”，同时作品权利人又有证据表明被告在此前具备了掌握该作品的条件，逐渐形成了“实质性相似加接触”的基本规则，在具体认定方面缺乏详细的规范指导，是指只有证明涉嫌侵权作品与受著作权保护的作品构成实质相似。“实质性相似加接触”规则是指如果被控作品与权利人的作品实质性相似，才能判定为著作权侵权，同时作品权利人又有证据表明被告在此前具备了接触原作品的机会或者已实际接触了原作品。在长期的司法实践中，并将其作为判定著作权侵权行为的核心标准。我国《著作权法》第四十七条和第四十八条对著作权侵权行为方式作了简单列举作权侵权行为的界定在知识产权审判活动中至为关键，否则即应承担侵权赔偿责任

[律师回复] 算

[律师回复] 在进行具体的实质性相似的比对过程中，笔者认为，需要考量以下两方面的因素。
首先，从著作权法的保护对象出发，实质性相似应当是作品中独创性表达的相似。著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。说某一作品具有独创性，实际上是指作者的表达新颖或原创，而非被表达的思想观念是新颖或原创。
其次，关于实质性相似中实质性的判断，美国知名教授尼莫（Nimmer）将著作权侵权比对分为两种类型，一种是综合性非文字近似，一种是碎片化文字近似，而这种观点被业界普遍认可。在我国，独创性表达相似部分的数量、在作品中所起的作用及重要性、比例以及受众体验等都是判断是否构成实质性相似的重要标准。
结合对上述因素的分析，笔者认为，在对实质性相似进行判断时，需参考以下6个原则和5种情形。
一是思想、表达二分法原则。在进行实质性判断时，遵循思想、表达二分法是基础和原则，思想和创意等属于公有领域的内容，不能被垄断和独占。
二是独创性保护原则。实质性相似的判断直接决定是否构成抄袭，抄袭作为一项负面评价，来源于对权利作品原创部分的著作权法保护。因此，在进行实质性相似比对时，应从保护独创性的角度出发。
三是整体性原则。即应当从作品的整体去考虑和判断，避免脱离作品去看相似性和相似度的问题。如果只是从作品中抽离出部分情节或元素，而不考虑该情节和元素在作品中的位置和地位，则容易产生判断和认识上的偏差和误读。
四是重要性（质量）原则。对作品的具体情节进行比对时，还要看具体的情节在作品中的地位和重要程度，如果是权利作品中的核心情节和元素，且独创性较高，并直接决定作品辨识度的部分，则应当受到较高力度的保护，反之亦然。
五是比例（数量）原则。其指的是既要看相似的部分在权利作品中所占的比例，又要看相似的部分在被诉侵权的作品中所占的比例。
六是公众（受众）感知、欣赏体验原则。即按照一般理性的普通人的标准，会认为被诉侵权作品来源于权利作品的，则有可能辅助说明两部作品构成实质性相似。通常而言，该标准仅起辅助参考作用。

[律师回复] 您好，关于这个问题，我的解答如下, 　　产品的内在质量也称为实物产品质量，是指生产者生产的产品本身的质量。《产品质量法》第十四条规定了判定产品内在质量的依据，这包括：　　（ 1）产品应当符合所执行的产品标准。本制定标准的，以国家有关规定或要求为判定依据。这里所说的产品执行的标准，包括国家现行的四级标准．即国家标准、行业标准、地方标准和经过备案的企业标准。需要强调说明一点的是，对可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准，未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康、人身、财产安全、卫生的要求。　　（ 2）产品必须具备应当具备的使用功能，但是对产品存在使用性能的暇疵作出说明的除外。监督检查时，要把假冒伪劣产品和有一般质量问题的产品，即仍有一定使用价值的次品、处理品，严格区别开来，做到依法定性，事实清楚，处理适当，避免随意性。　　（ 3）既无标准，又无有关规定或要求的，以产品说明书、质量保证书、实物样品、产品标识表明的质量指标和质量状况为判定依据。这些明示担保的条件，是生产者、销售者自身对产品质量作出的保证和承诺。

[律师回复] 申诉时您至少需要提供以下凭证中的一项除了天猫商城各种限制的因素就不用说了可能不小心就会被处理。若双方达成谅解；
(二)向投诉方进货的凭证，并要求被处罚卖家填写《反通知函》，向其解释您的进货渠道问题；
(三)被处罚卖家向淘宝提供《反通知函》以及申诉凭证，淘宝将会撤销之前的处罚。如果您因专利权问题而受到侵犯他人知识产权的处罚。不过话说回来了，淘宝各种规则也是越来越为难中小卖家，或者投诉人提供的反申诉材料无效，您可以提供专利权证书进行申诉。但只有发票等可被证实的进货凭证方才有效，淘宝会将材料发给投诉人，比如经销协议，货源的不稳定和渠道的繁杂没有正规的证据，各位店主可以看看厂家直销。如果投诉人提交有效的反申诉材料，您可提供进货凭证，淘宝会将情况反馈给申诉人，很难保障店面的安全。侵犯他人知识产权处罚申诉的流程如下：
(一)投诉撤销书。（各位商家请珍惜资源：
(一)专利权证：如果您也有该品牌的授权：您可与投诉人联系协商；
(二)进货凭证，真的没地方说理。下面简要介绍被处罚后申诉流程；
(三)授权凭证，比如我的店被投诉假冒、遇到问题您会用上。但只有发票等可被证实的进货凭证方才有效。如果初步判断申诉材料有效：如果您的商品是通过正规的渠道进货的：如果您本人就是您所售商品的专利权人、品牌授权协议等，并要求投诉方在一定期限内提交反申诉材料：如果您所售商品是由您向投诉人即专利权人进货的，您可以联系淘宝客服进行申诉，并建议申诉人通过法律途径维护自己的合法权益，打铁还要自身硬，收据和购买小票都是无效的：如果您因侵犯他人知识产权而受到处罚；
(四)淘宝法务对申诉人提供的材料进行初审，规避了风险避免处罚，申诉时您至少需要提供以下凭证中的一项，您可提供授权凭证，但是提审的资料确实有但是还是被罚分降权，或者已经在国内外出版刊物上发表过了，您可以提供进货凭证进行申诉，您可以提供凭证证明。比如，您可以举证证明早在投诉人申请此项专利权之前，您可请投诉人帮您出具投诉撤销书；
(五)如果投诉人未在以上期限内提供反申诉材料：
(一)被处罚卖家联系淘宝客服表示对所受处罚进行申诉，收据和购买小票都是无效的，说明此项投诉撤销、商品已经被广泛使用了；
(二)淘宝向被处罚卖家披露投诉人信息以及相关的权利证书。如果您因商品商标权问题而受到侵犯他人知识产权的处罚；
(三)投诉方权利存在问题的凭证如果您认为投诉方的专利产权本身不合理，类似技术

[律师回复] 1，户口簿首页上有“户别”一栏，记录户籍性质，分为：家庭户和集体户。 2，集体户用于学校、单位等管理长期住宿人员。 3，家庭户中分为非农业、农业、居民。其中农业与非农业是以计划经济时是靠自己生产口粮（农业）或者靠国家分配口粮（非农业）进行区分。居民户口是在《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》中规定，建立城乡统一的户口登记制度。取消农业户口与非农业户口性质区分，统一登记为居民户口。以上是对怎样判断户口性质的解答。

[律师回复]
1、详细说明所承担的合同工程内容，如结构类型，建筑面积，长度、高度、桩基工程、基层/底基层工程、土方、石方、地下挖方、混凝土浇筑的年完成量等。
2、投标申请书，是投标单位在招标公告规定的时间内递交的表达参与竞标意愿的文书。其构成内容包括参与竞标的意愿表示和企业简历资料两部分。其意义是为招标单位审定投标资格提供依据。只有在投标申请获准后，才能拟写标书，参加竞标。投标申请书的写作由标题、称谓、正文、署名、附件五个部分组成。
1）标题，写明“投标申请书”即可。
2）称谓，其格式如同信函称谓，顶格写明招标单位名称。
3）正文，表明参加投标的意愿和承诺事项。
4）署名，由于投标属于重大经济活动，因此，需要双重签署和双重用印，一是署名法人名称和用印，二是法人代表签名和用印，并写明时间。
5）附件，是反映投标资格的详细资料，包括介绍投标单位基本情况以及与招标项目有关的经历、资力、能力等。这是投标申请书中最重要的部分。

[律师回复] 根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
第八条：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
因此，专利权的保护范围是以权利要求书的内容为准的，而非说明书和附图，更不是产品本身。发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
也就是说，如果一个公司感觉自己生产的产品与市场上的一款产品基本相同，担心自己侵权他人的专利。遇到这种情况，不必惊慌，要首先搜索一下该产品是否具有有效的专利权，根据有效专利权的授权公告权利要求书确定其保护范围，再判定自己是否落入到专利权保护范围。

[律师回复] 销售假冒注册商标的商品罪的起刑标准为非法经营数额在5万元以上答二:最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

[律师回复] 注册商标需要注意申请在先原则。简单说就是不能在同类注册相同商标。　　两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，商标局受理最先提议的商标注册申请，对在后的商标注册申请予以驳回。申请在先是根据申请人提议商标注册申请的日子来确定的，商标注册的申请日子以商标局收到申请书件的日子为准。因此应当以商标局收到申请书件的日子作为判定申请在先的准则。　　准备商标注册申请手续：
1、商标注册申请书；
2、委托书(如果委托代理组织的话）；
3、主体证明手续（个人的身份证及个体工商户执照、公司的公司法人营业执照）。　　商标注册流程:商标查看（2天内）→申请文件准备（3天内）→提交申请（2天内）→交纳商标注册花费→商标形式审查（1个月）→下发商标受理通知书→商标实质审查（12个月）→商标公告（3个月）→颁发商标证书　　更多有关专业商标及知识产权代理组织知识或者更多服务，请登录或者致电010-82685045

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 审判实践中，对商品房认购书性质的认定，归纳起来有两种观点：一种观点认为认购书就是正式预售合同，因为认购书是买卖双方平等自愿基础上的真实意思表示;另一种观点认为认购书非的合同，因为认购书仅是对签订正式合同相关事宜的约定。我们认为，认购书应属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。
首先，认购书是平等主体之间为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，根据我国第二条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，认购书应为的合同。
其次，认购书是买卖双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以也不应属于商品房买卖合同。
最后，认购书与商品房买卖合同之间还存在许多不可预测的环节与风险，如果将认购书直接认定为商品房买卖合同，那么开发商在掌握优势信息的情况下，可能附加种种不合理条件，强行要求买方履行此“买卖合同”或承担违约责任，则会严重损害买方的利益。

[律师回复] 据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条　人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
第八条　在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
因此，专利权的保护范围是以权利要求书的内容为准的，而非说明书和附图，更不是产品本身。发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
也就是说，如果一个公司感觉自己生产的产品与市场上的一款产品基本相同，担心自己侵权他人的专利。遇到这种情况，不必惊慌，要首先搜索一下该产品是否具有有效的专利权，根据有效专利权的授权公告权利要求书确定其保护范围，再判定自己是否落入到专利权保护范围。

[律师回复] 你好！请问幼儿园具体在什么地方？

[律师回复] 无论房子是大是小、地理位置如何、价位如何，购房者在购房过程中，都必然会遇到这样的情况：当购房者根据楼盘宣传或广告前往看房的时候，售楼人员会立即带着购房者看沙盘、看户型图、参观样板房，随即指着沙盘对楼盘美好的未来进行描述。
在正式签订商品房买卖合同之前，先签个《商品房认购书》，交点定金，把房子给定下来，开发商已经轻而易举地把购房者的钱套在囊中。当发现这个楼盘实在不适合等情况的时候，销售人员会说：由于购房者没有签订商品房买卖合同，根据《商品房认购书》的约定，购房者已经违约了，根据法律规定，当初购房者交的“定金”不予返还。

[律师回复] 您好，针对您的问题解答如下, 这个还需要看具体的情形，根据《商标法》第52条的规定，侵犯注册商标专用权的行为主要包括以下几种： 1、未经注册商标所有人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为。 2、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为.这种行为在理论上也称为"反向假冒"行为。 3、销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。结合《商标法》第56条第3款的规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任.因此，这种形式的商标侵权行为是需要销售者主观明知为要件的。 4、伪造或擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。须注意的是，这种侵权行为是商标标识的侵权行为，包括"制造"和"销售"两种行为。 5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。 根据商标法实施条例第50条及最高人民法院《关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，包括： 1、在同种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称、装潢使用，误导公众的; 2、故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的; 3、将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号或在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的; 4、将与他人注册商标相同或近似的文字注册为域名，并通过该域名进行有关商品交易的电子商务活动，容易使相关公众产生误认的。 如能给出详细信息，则可作出更为周详的回答。

[律师回复]
一、凭样品买卖合同中样品的规范凭样品买卖是一种特殊的买卖，其特殊性就表现在当事人是以样品来确定标的物的品质。所谓样品，又称货样，是指当事人选定的用以决定标的物的品质的货物。因此，样品买卖的根本特征就在于出卖人交付的货物与样品须具有同一品质，它是以样品来确保标的物品质的，而不是以出卖人交付的货物符合样品的品质为生效条件，也不是以出卖人交付的货物不符合样品的品质为解除条件。可见，在样品买卖合同中，标的物的品质与样品相同是当事人关于标的物品质的约定，而不是以标的物的品质符合样品为决定买卖合同效力的条件。而凭样品买卖合同纠纷则主要是因双方当事人对出卖人交付的标的物的质量产生争议而引起的纠纷，所以确定样品对于判断出卖人所交付的标的物是否符合约定至关重要。样品买卖须有样品的存在，而且样品须于订立合同作出约定。双方当事人怎样选择样品以及保存样品在买卖合同中是至关重要的，双方当事人选择什么样的样品，要看买受人的目的、需要和出卖人的能力，选择的样品可以是从现货中选择，也可以另行约定。样品买卖中，双方约定了样品后，就应当保存好样品以备日后对照，必要时要在公证处封存。对样品的认定，应当依《合同法》第168条的规定认定，即凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。《合同法》之所以规定凭样品买卖合同的双方当事人应当封存样品，是因为样品买卖合同中必须有样品的存在，因为样品的质量是检验出卖人交付的标的物是否符合要求的惟一标准，封存样品的目的即在于保护样品，使其不损坏灭失，并为合同标的物的检验以及当事人纠纷的排解提供证据。在审理案件中，以双方当事人封存的样品为买卖合同中的样品。当然，这里所说的“封存”，应当作较为广义的理解，不应仅理解为包装及密封，只要为一切必要的保护措施即可。
二、凭样品买卖合同中样品质量的判断
1.一般原则。对凭样品买卖合同纠纷案件中，买受人如果认为出卖人所交付的标的物的质量不符合样品质量的，则应当由买受人负举证证明的责任;在诉讼中，买受人可以申请由人民委托有关专门机构进行质量鉴定。质量鉴定机构对出卖人交付标的物进行质量鉴定的标准一般情况是既不是国家标准、行业标准，也不是标的物的通常标准，而是以样品所体现的品质为鉴定标准，双方当事人对样品所作的说明也是鉴定所依据的标准内容。对于出卖人实际交付的标的物是否与样品的品质相符，除凭肉眼能够作出判断的以外，一般均应当委托专门机构进行质量鉴定后认定。
2.在对交付的标的物品质是否符合样品品质时，还有一个问题应当引起注意，即当双方当事人所封存的样品存在隐蔽瑕疵时，对质量标准的判断与选择。所谓隐蔽瑕疵，是指当事人已尽其交易上的必要注意，仍然没有发现的瑕疵。《合同法》第169条规定，凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种类物的通常标准。此条规定所指的隐蔽瑕疵，应当是指买受人尽交易上的注意而未能发现的、且并非出卖人故意不告知的瑕疵。依《合同法》的规定，买受人不知道样品存在隐蔽瑕疵的，出卖人负有交付具有同种类物通常标准的物的义务，而不论其所交付的标的物与样品的品质是否相同。也就是说，如果样品虽然存在隐蔽瑕疵，但并没有因此影响标的物的通常用途，能够达到同种标的物的通常标准的，出卖人仍然可以按样品的品质交付标的物;如果出卖人未按样品的品质要求交付标的物的，而样品存在的隐蔽瑕疵足以影响标的物的通常用途，达不到同种物的通常标准的，此时出卖人本可依照合同交付与样品相同品质的标的物，但是法律为保护买受人的利益，仍然要求出卖人负有交付符合同种物的通常标准的标的物的义务，此时，出卖人交付的标的物不应与样品相同，在这种情况下，凭样品买卖合同中的质量条款实际上因法律规定而改变。对凭样品买卖中，如果样品存在隐蔽瑕疵的，则必须适用《合同法》第169条的规定对标的物的标准进行确定，此条规定是一项强行性的规范，当事人不得以约定排除该条的适用，因为出卖人的质量瑕疵担保责任是一种法定责任，其目的在于平衡买卖双方的利益。

[律师回复] 服务的无形性使得商标无法直接在服务上标明，而必须附着在一定的物品上；但服务又必须独立于具体的产品，才能对其提供服务商标的保护。商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》列举了服务商标的使用方式：服务场所；服务招牌；服务工具；带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书；广告及其他宣传用品；为提供服务所使用的其他物品。判断本案的包装袋是商品的一部分还是此处“为提供服务所使用的其他物品”，可从以下方面来甄别： （1）销售对象的性质。批发商或零售商销售的对象主要是产品，提供包装袋是附带服务，在包装袋上使用商标是为了表明其销售的是该商标的商品，故属于商品商标。本案被告开设甜品店的目的是提供餐饮服务，即通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动，提供食品本身即为服务的一种。被告的服务内容包括堂食和外带，在餐具、点餐单及外带包装袋上使用商标是为了表明提供服务的来源，使消费者在消费时通过这些标识知晓为其提供服务的是谁，属于服务商标的使用方式。 （2）包装袋本身的状况。在批发或零售中，食品包装袋多数在食品出厂时即已标注商标并进行了封口，时间远早于消费者购买的时间；而服务商标中的包装袋往往是在消费者提出要求后，在提供服务的过程中进行包装。

[律师回复] 1.商标相同的审查：
看文字、看图形、看组合商标，看看哪处有相同的。
2.商标近似的审查：
易使群众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。
商标分为三种形式：文字、图形、文字图形，下面，我们就来分析下各类商标审查的标准。

[律师回复] 1.商标相同的审查：
看文字、看图形、看组合商标，看看哪处有相同的。
2.商标近似的审查：
易使群众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。
商标分为三种形式：文字、图形、文字图形，下面，我们就来分析下各类商标审查的标准。

[律师回复] 委托律师代理应诉，就你的产品商标与双灯商标相似度进行证明