最高法如何正确适用驳回其他诉讼请求

最新修订 | 2024-07-30
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专家导读 1.若法院审查自诉案件发现证据不足,自诉人无法补充,且法院调查后仍无法获取必要证据,或认定被告行为是否犯罪有困难,应引导自诉人自愿撤诉或裁定驳回起诉。 2.当事人对案件管辖权有异议,应在提交答辩状期间提出。法院应审查,异议成立则移送有管辖权法院审理;不成立则裁定驳回。
最高法如何正确适用驳回其他诉讼请求

一、最高法如何正确适用驳回其他诉讼请求

1.在人民法院对自诉案件进行全面深入地审查之后,倘若发现存在证据不足的情况,且自诉人无法提供充分的补充证据,即便经过法院调查仍无法获取到足以证明案件事实的必要证据,抑或是在认定被告方行为是否构成犯罪时出现疑难问题,那么应当尊重并引导自诉人自愿撤回起诉申请,或者依法作出裁定驳回其起诉请求。

2.当人民法院正式受理案件之后,若当事人对案件的管辖权存在异议,则应在提交答辩状的法定期间内提出。针对当事人所提出的管辖权异议,人民法院应当进行严格审查。若异议成立,则应依法裁定将该案移送至具有管辖权的其他人民法院审理;反之,若异议不成立,则应依法裁定驳回。

《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。

二、最高法院类案同判要求有哪些

在司法实践中,同案同判原则的含义明确为:一经确认待处理情形与某一具有指导意义的情形属于同类案件,那么首先需要针对该待处理情形做出与该指导性情形完全一致的法律评价和处置。这里“完全一致”主要是指,裁判人员需根据待决案件的实际情况做出类似情形的同样法律判定,并据此做出肯定或否定两种类型的法律结论,而非仅仅是在量刑方面达成一致。

依据现有法律法规,同案同判原则被认为是实现公平正义的重要方式,充分展示了最直接的司法期望和需求,其本质要求在于,所有涉及的当事人在涉及到的类似案件中都应该获得相同或相近似的裁定结果。

《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》第一条

本意见所称类案,是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性,且已经人民法院裁判生效的案件。

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最高法如何正确适用驳回其他诉讼请求
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诉讼仲裁
被告不适格是裁定驳回起诉还是判决驳回诉讼请求?
[律师回复] 也就是说原告时。最后,查明了原告告错了人,没有要求有适格或正确的被告,只要求是明确、具体。被告某县粮食局并非某粮管所改制后的权利义务承继人,两者不存在劳动关系,因此,被告应当是适格的被告,即认为被告不适格也是程序上的问题。另一种意见认为,应判决驳回诉讼请求。理由是民诉法108条关于“有明确的被告”,故应当裁定驳回,笔者倾向
第二意见,理由如下,原告享有程序意义上的诉权,而不应裁定驳回。而如果裁定驳回,原告再次对被告提讼,符合条件,其丧失的是实体胜诉权,故应当判决驳回原告的诉讼请求,也不申请撤诉的。对此我们首先对裁定驳回与判决驳回诉请加以区别。驳回是人民对已受理的案件:

一,是指被告明白、正确,被告不适格。在一次性补发了遗属生活困难补助后原告就再也没得到遗属生活困难补助。原告认为被告与其下属单位某粮管所有法律上的权利义务承继关系,为此向提讼,要求被告按劳动法规补偿相关补助。某粮管所因企业改制后归口县粮油储运公司。【分歧】被告不适格是裁定驳回还是判决驳回诉讼请求,存在不同意见【案情】原告胡某称,其夫系被告某县粮食局下属单位某粮管所的职工,并工作至退休。但2003年粮管所进行改制后被注销。1985年其夫去世后,原告作为遗属每月从粮管所领取遗属生活困难补助。如果经审查后认为被告不适格(即原告告错了人),就应判决驳回诉讼请求。驳回诉讼请求,是人民对审理的案件依照实体法的规定,认为当事人的实体请求无正当理由或法律依据而以判决形式予以拒绝的司法行为,是对当事人实体请求权的一种否定评价。具体对于上述案例的处理,只要明确谁是被告就可以了,指出侵犯其权益或与其发生争执的对方是谁。原告在时只要有明确被告,符合条件,可由主动依职权释明原告更换被告或动员原告申请撤诉。如原告不同意更换被告。其理由是民诉法108条关于“有明确的被告”,笔者建议对于原告的被告不适格,为方便当事人诉讼。

二,仍应受理,这将造成不必要的重复,根据《民事诉讼法》第108条、第111条和最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第139条之规定,对于符合条件的,人民应立案受理,立案后又发现不符合受理条件的应裁定驳回。对本案已经开庭审理,且原告的符合民诉法第108条的规定,原告主张权利。一种意见认为,民事程序法对此类纠纷又无限制,原告就有诉权,原告就有诉权,至于原告是否具有胜诉权,则需要进行实体审理后才能作出判决。实体法上的请求权是诉权的依据,行使诉权必须提出实体法的请求权作为依据,但是诉权的存在与实体法的请求权是否真正存在无关。当事人只需根据自身的法律评价主张一种实体法上的请求权就行了,至于这种请求权是否能够得到裁判的确认和支持,并不影响诉权的存在。可见,就被告不适格问题来讲,只要原告主张或提出了某项实体法上的请求权,体现司法为民和诉讼经济原则,诉权从本质上讲是一种没有实体权利内容的民事诉讼程序权利,按相关实体法或按证据不足不具备实体权利和要件处理,判决驳回诉讼请求,应裁定驳回,当事人的诉权分为两个方面,程序意义上的诉权和实体意义上的诉权,前者称为权,后者为胜诉权,经过审理,发现原告的不符合我国《民事诉讼法》规定的条件和的立案条件而裁定予以驳回的司法行为,应从程序上裁定驳回。【评析】对《民事诉讼法》
第一百零八条第(二)项的理解不同是产生上述两种意见的原因,但它与实体权利有联系。因此,符合管辖受理的范围,减少当事人诉累
被告主体不适格应当驳回诉讼请求
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 作为诉讼标的的民事权利或者法律关系存在与否,在谁与谁之间予以解决才恰当或者有意义,这就是当事人适格问题。被告不适格,是指被告对于原告的诉讼标的或者法律关系,不具有应诉的权能。通俗的讲,被告不适格,即被告的主体资格不适格,也即被告是被原告错误,即被告与原告没有争议,也没有侵害原告的合法权益。我国《民事诉讼法》第一百八十条规定:必须符合下列条件:
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公司经营
被告主体不适格是裁定驳回起诉还是判决驳回诉讼请求
[律师回复] 正确的应该是判决驳回诉请。“打官司”已成为人们解决矛盾争端的有效途径。固然,我们应该拿起法律武器维护自身的合法权益,但一定要找准那个侵犯你利益的相对人。否则,将会“失之毫厘,谬以千里”。2014年7月12日,岚皋花里法庭审理了一起劳务合同纠纷案,因被告主体不适格,判决驳回原告的诉讼请求。2014年11月,被告杜某联系原告高某同去河北省某矿山工程务工,在务工几个月后,矿方一直未向工人支付工资。高某因其是被被告联系来务工的,一直认为被告是工头,应由被告向其支付拖欠的工资及利息,故一纸诉状,将被告告上了法庭。经审理后认为,根据合同的相对性原则,合同的约束力主要存在于特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够基于合同向另一方提出请求或诉讼,而不能向与自己无合同关系的第三人提出合同上的请求。本院原告高某与被告杜某之间无实体上的权利义务关系,杜某并非高某劳务合同的相对人,被告杜某主体不适格,故判决驳回原告的诉讼请求。从以上可以看出被告主体不适格是判决驳回诉讼请求。扩展资料裁定驳回与判决驳回诉讼请求的区别及处理
1、评价对象及结果不同。驳回是对程序意义的诉权作出的评价,驳回诉讼请求是对实体意义上的诉权(又称胜诉权)的评价;在审判实践中,驳回诉讼请求的案件须将庭审过程全部结束,而驳回的案件,即使有些已进行了开庭审理,因其解决的就是程序问题,所以庭审过程不必完全走完。
2、适用法条及情形不同。驳回适用的条件是当事人的不符合民事诉讼法第119条的规定和第124条规定的不予受理情形的,但原告仍坚持其要求的;驳回诉讼请求适用于当事人的符合民事诉讼法第119条的规定,但其所提供的证据不能证明自己的请求,其缺乏胜诉的证据。
3、文书处理形式不同。驳回适用裁定的形式,驳回诉讼请求适用判决的形式;
4、适用法律不同。驳回适用程序法,驳回诉讼请求程序法、实体法均可适用。理解、掌握了驳回和驳回诉讼请求的涵义、区别,我们就可正确处理好上列类似案件。
立约定金如何正确适用
[律师回复] 您好,针对您的立约定金如何正确适用问题解答如下, 立约定金如何正确适用
案情
2003年10月20日赵某与某房地产公司(以下简称开发公司)签订了一份“商品房购买确认书”(以下简称“确认书”)约定赵某先行向房地产公司交付现金
1.5万元作为购买梦园小区内一套商品房的定金,另约定赵某于交付定金之日起10日内与该公司签定购房合同,否则交付的定金不予返还。赵某于签定确认书当日交付了定金6000元,赵某承诺3日内补交剩下的9000元。10月22日赵某看中了其朋友预低价出手的一栋复式楼,于是在约定的时间内,既未补交余下的9000元定金,未与房地产公司签定商品房购买合同。后因赵某要求开发公司返还定金6000元未果,赵某遂向提讼。针对赵某要求开发公司返还定金的诉讼请求,有两种不同的处理意见。
评析
第一种意见认为,赵某与开发公司签定的确认书不是合同,违反它并不构成违约,而我国担保法
第八十九条规定的定金罚则只适用违约性定金,故赵某的诉讼请求应予以支持,开发公司无权占有6000元定金。
第二种意见认为,双方签定的确定书是定金合同,是双方当事人自愿为正式签定购房合同现而设定的。双方在确认书中进行了约定并实际交付了定金色,该定金合同是双方当事人真实意思表示且未违反法律的规定,应具有法律效力。赵某违反其在未来签约时的允诺,开发公司有权根据有效的立约定金的约定。拒绝返还定金。
笔者赞成
第二种意见。在担保诉讼实务中,经常会遇到如何认识定金的问题,本案就涉及立约定金是否适用的问题。立约定金,也称为订约定金,是当事人在订立主合同之前为担保以后正式订立主合同而约定交付的定金。立约定金于主合同成立之前交付,它不是主合同成立的要件,它也不是主合同成立的证明,其作用只是保证当事人有诚意建立合同关系,如果当事人一方无故拒绝签定合同,则丧失定金或加倍返还定金。立约定金其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系,立约定金的生效亦是的,在主合同之前就成立。
我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》中都没有明文规定立约定(上述法中规定的定金兼具证约定金和违约定金的性质,不同于立约定金)但随着我国经济的快速发展,我国的房地产业也持续升温,在商品房预售实践中广泛存在着立约定金。在正式签定合同之前,预购人往往与商品房开发商签定确认书或其他性质内容相似的文书,由购买人交付一定的金钱作为定金,这种定金既为立约定金。
尽管现行法上都没有明确的规定立约定金,但这并不能阻碍我们在司法实践中对立约定金的认定。因为
首先我国关于定金的现行法律规范系任意性规范,在合同实践中当然允许合同当事人约定立约定金,只要该约定不违反法律强制性的规定应从其约定,此亦为合同自由的当然内容;
其次作为订立合同的当事人,在合同订立阶段需承担先契约义务立约定金可以作为担保当事人履行先契约义务的一种形式,应当允许当事人在订立合同前,约定立约定金。人通过认购,订立,预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理……”以及最高人民《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称解释)
第一百一十五条规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”
具体到本案,“确认书”是双方当事人为日后签定购房合同而自愿达成的协议,“确认书”的内容是双方当事人真实意思的表示且未违反法律的强制性规定,依法应予以认定。虽然本案中赵某只实际交付定金6000元,但依据解释第一百一十九条的规定和定金合同的实践性,这并不影响本案中定金合同的成立,本案中赵某违反了其在未来签约时的允诺,亦违反了合同的约定,其要求开发公司返还定金的请求将不予支持。
立约定金能怎么正确适用
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 立约定金如何正确适用
案情
2003年10月20日赵某与某房地产公司(以下简称开发公司)签订了一份“商品房购买确认书”(以下简称“确认书”)约定赵某先行向房地产公司交付现金
1.5万元作为购买梦园小区内一套商品房的定金,另约定赵某于交付定金之日起10日内与该公司签定购房合同,否则交付的定金不予返还。赵某于签定确认书当日交付了定金6000元,赵某承诺3日内补交剩下的9000元。10月22日赵某看中了其朋友预低价出手的一栋复式楼,于是在约定的时间内,既未补交余下的9000元定金,未与房地产公司签定商品房购买合同。后因赵某要求开发公司返还定金6000元未果,赵某遂向提讼。针对赵某要求开发公司返还定金的诉讼请求,有两种不同的处理意见。
评析
第一种意见认为,赵某与开发公司签定的确认书不是合同,违反它并不构成违约,而我国担保法
第八十九条规定的定金罚则只适用违约性定金,故赵某的诉讼请求应予以支持,开发公司无权占有6000元定金。
第二种意见认为,双方签定的确定书是定金合同,是双方当事人自愿为正式签定购房合同现而设定的。双方在确认书中进行了约定并实际交付了定金色,该定金合同是双方当事人真实意思表示且未违反法律的规定,应具有法律效力。赵某违反其在未来签约时的允诺,开发公司有权根据有效的立约定金的约定。拒绝返还定金。
笔者赞成
第二种意见。在担保诉讼实务中,经常会遇到如何认识定金的问题,本案就涉及立约定金是否适用的问题。立约定金,也称为订约定金,是当事人在订立主合同之前为担保以后正式订立主合同而约定交付的定金。立约定金于主合同成立之前交付,它不是主合同成立的要件,它也不是主合同成立的证明,其作用只是保证当事人有诚意建立合同关系,如果当事人一方无故拒绝签定合同,则丧失定金或加倍返还定金。立约定金其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系,立约定金的生效亦是的,在主合同之前就成立。
我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》中都没有明文规定立约定(上述法中规定的定金兼具证约定金和违约定金的性质,不同于立约定金)但随着我国经济的快速发展,我国的房地产业也持续升温,在商品房预售实践中广泛存在着立约定金。在正式签定合同之前,预购人往往与商品房开发商签定确认书或其他性质内容相似的文书,由购买人交付一定的金钱作为定金,这种定金既为立约定金。
尽管现行法上都没有明确的规定立约定金,但这并不能阻碍我们在司法实践中对立约定金的认定。因为
首先我国关于定金的现行法律规范系任意性规范,在合同实践中当然允许合同当事人约定立约定金,只要该约定不违反法律强制性的规定应从其约定,此亦为合同自由的当然内容;
其次作为订立合同的当事人,在合同订立阶段需承担先契约义务立约定金可以作为担保当事人履行先契约义务的一种形式,应当允许当事人在订立合同前,约定立约定金。人通过认购,订立,预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理……”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称解释)
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主体不适格驳回起诉还是驳回诉讼请求?
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评析
第一种意见认为,赵某与开发公司签定的确认书不是合同,违反它并不构成违约,而我国担保法
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笔者赞成
第二种意见。在担保诉讼实务中,经常会遇到如何认识定金的问题,本案就涉及立约定金是否适用的问题。立约定金,也称为订约定金,是当事人在订立主合同之前为担保以后正式订立主合同而约定交付的定金。立约定金于主合同成立之前交付,它不是主合同成立的要件,它也不是主合同成立的证明,其作用只是保证当事人有诚意建立合同关系,如果当事人一方无故拒绝签定合同,则丧失定金或加倍返还定金。立约定金其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系,立约定金的生效亦是的,在主合同之前就成立。
我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》中都没有明文规定立约定(上述法中规定的定金兼具证约定金和违约定金的性质,不同于立约定金)但随着我国经济的快速发展,我国的房地产业也持续升温,在商品房预售实践中广泛存在着立约定金。在正式签定合同之前,预购人往往与商品房开发商签定确认书或其他性质内容相似的文书,由购买人交付一定的金钱作为定金,这种定金既为立约定金。
尽管现行法上都没有明确的规定立约定金,但这并不能阻碍我们在司法实践中对立约定金的认定。因为
首先我国关于定金的现行法律规范系任意性规范,在合同实践中当然允许合同当事人约定立约定金,只要该约定不违反法律强制性的规定应从其约定,此亦为合同自由的当然内容;
其次作为订立合同的当事人,在合同订立阶段需承担先契约义务立约定金可以作为担保当事人履行先契约义务的一种形式,应当允许当事人在订立合同前,约定立约定金。人通过认购,订立,预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理……”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称解释)
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被告不适格是驳回起诉还是驳回诉讼请求
因原告起诉不符合法定受理条件,裁定驳回其起诉,表明其诉求不具备合法性。判决驳回诉讼请求则先确认原告拥有诉权,但因证据或法律规定不支持其诉求。在民事诉讼中,遵循法定程序至关重要。若原告不变更被告或未提出撤诉申请,法院可依法判决驳回其诉求。
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怎么正确适用合同法第六十一条确定履行地
[律师回复] 对于怎么正确适用合同法第六十一条确定履行地这个问题,解答如下, 技术转让合同履行地在民事诉讼程序法没有规定的情况下,应当根据合同法等实体法的规定加以确定。合同法第六十一条规定,可以按照合同有关条款或者交易习惯确定履行地。对合同条款、交易习惯,在实务操作上同样存在争议的空间。
技术转让涉及专利权、技术秘密的转让、实施许可,合同条款主要内容是转移技术成果的所有权或者使用权,往往规定了专利证书、技术资料的交付、技术培训、协助指导等,转让人提供技术成果,受让人支付转让费或者使用费。笔者认为,对合同条款和交易习惯的理解,应围绕专利权、技术秘密转让、实施许可的主要内容和主要方面展开。具体约定内容不同,履行地就不同;具体交易习惯不同,履行地也不同。就笔者的司法实践经验,个案中确有约定在转让人所在地的,也有约定在受让人所在地的。譬如,约定专利证书、技术资料在转让人处移交,技术培训也在转让人处完成,而没有约定协助指导的,则应当确定转让人所在地为履行地。反之,则应当确定受让人所在地为履行地。
特别值得注意的是,不能因转让人的协助指导在实体审理中往往被确定为合同附随义务,且往往在受让人处完成或实际上已在受让人处实施,就认定受让人所在地为履行地。如此认定,则又落入了前述《纪要》第二十四条的规定中,有违《解释》不作受让人所在地为履行地的规定。对于技术转让合同约定“若受让人需要,转让人可以协助指导”、“若协助指导,差旅费由受让人支付”之类内容的,不能就此推定不能排除该技术转让合同在受让人处履行,进而确定受让人所在地为履行地。此种约定,是假设性约定,如合同尚未履行到这一步,即发生纠纷成讼,现以此为定论确定履行地,有失公允。我们应探究民事诉讼法关于合同履行地管辖案件的真义,乃在有利于查明案件的事实真相,而履行事实是最恰当的角度。因此,在这种情况下,笔者认为还是以转让地管辖为宜。
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怎样正确适用合同法第六十一条确定履行地
[律师回复] 对于怎样正确适用合同法第六十一条确定履行地这个问题,解答如下, 技术转让合同履行地在民事诉讼程序法没有规定的情况下,应当根据合同法等实体法的规定加以确定。合同法第六十一条规定,可以按照合同有关条款或者交易习惯确定履行地。对合同条款、交易习惯,在实务操作上同样存在争议的空间。
技术转让涉及专利权、技术秘密的转让、实施许可,合同条款主要内容是转移技术成果的所有权或者使用权,往往规定了专利证书、技术资料的交付、技术培训、协助指导等,转让人提供技术成果,受让人支付转让费或者使用费。笔者认为,对合同条款和交易习惯的理解,应围绕专利权、技术秘密转让、实施许可的主要内容和主要方面展开。具体约定内容不同,履行地就不同;具体交易习惯不同,履行地也不同。就笔者的司法实践经验,个案中确有约定在转让人所在地的,也有约定在受让人所在地的。譬如,约定专利证书、技术资料在转让人处移交,技术培训也在转让人处完成,而没有约定协助指导的,则应当确定转让人所在地为履行地。反之,则应当确定受让人所在地为履行地。
特别值得注意的是,不能因转让人的协助指导在实体审理中往往被确定为合同附随义务,且往往在受让人处完成或实际上已在受让人处实施,就认定受让人所在地为履行地。如此认定,则又落入了前述《纪要》第二十四条的规定中,有违《解释》不作受让人所在地为履行地的规定。对于技术转让合同约定“若受让人需要,转让人可以协助指导”、“若协助指导,差旅费由受让人支付”之类内容的,不能就此推定不能排除该技术转让合同在受让人处履行,进而确定受让人所在地为履行地。此种约定,是假设性约定,如合同尚未履行到这一步,即发生纠纷成讼,现以此为定论确定履行地,有失公允。我们应探究民事诉讼法关于合同履行地管辖案件的真义,乃在有利于查明案件的事实真相,而履行事实是最恰当的角度。因此,在这种情况下,笔者认为还是以转让地管辖为宜。
正确适用缓刑的条件包括哪些呢?
[律师回复] 您好,针对您的正确适用缓刑的条件包括哪些呢?问题解答如下, 根据我国刑法典第72条、第74条的规定,适用一般缓刑必须具备下列条件:
(1)犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。缓刑的附条件不执行原判刑罚的特点,决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪分子。而罪行的轻重是与犯罪人被判处的刑罚轻重相适应的。我国刑法典之所以将缓刑的适用对象规定为被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子,就是因为这些犯罪分子的罪行较轻,社会危害性较小。相反,被判处3年以上有期徒刑的犯罪分子,因其罪行较重,社会危害性较大,而未被列为适用缓刑的对象。至于罪行性质相对更轻的被判处管制的犯罪分子,因不仅仅是根据罪行性质作出具体量刑,认为有必要适用管制刑罚进行处罚,所以故将管制刑列为不适用缓刑制度的刑种。所谓“3年以下有期徒刑”是指判决确定的刑期而不是指法定刑。犯罪分子所犯之罪的法定刑虽然是3年以上有期徒刑,但他具有减轻处罚的情节,判决确定的刑期为3年以下有期徒刑,也可以适用缓刑。
(2)根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,认为适用缓刑不致再危害社会。这是适用缓刑的根本条件。也即有些犯罪分子虽然被判处拘役或3年以下有期徒刑,但是其犯罪情节和悔罪表现,不能表明不予关押也不致再危害社会,不能宣告缓刑。但必须注意的是,由于犯罪人尚未适用缓刑,因而确实不致再危害社会只能是审判人员的一种推测或预先判断,这种推测或判断的根据,依法只能是犯罪情节较轻、犯罪人悔罪表现较好。在这两个因素中,犯罪情节较轻属于已然之罪的范畴,主要表明犯罪的社会危害性较小,应当综合主观恶性与客观危害两个方面加以综合评判。犯罪人悔罪表现较好属于未然之罪的范畴,主要表明犯罪人的再犯可能性较小,应当根据犯罪人的罪后各种表现,并适当考虑犯罪人的一贯表现作出评判。
(3)犯罪分子不是累犯。累犯屡教不改、主观恶性较深,有再犯之虞,适用缓刑难以防止其再犯新罪。所以,即使累犯被判处拘役或3年以下有期徒刑,也不能适用缓刑。
《刑法》(修正案八)将74条修改为:“对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。”
能怎么正确适用合同法第六十一条确定履行地
[律师回复] 技术转让合同履行地在民事诉讼程序法没有规定的情况下,应当根据合同法等实体法的规定加以确定。合同法第六十一条规定,可以按照合同有关条款或者交易习惯确定履行地。对合同条款、交易习惯,在实务操作上同样存在争议的空间。
技术转让涉及专利权、技术秘密的转让、实施许可,合同条款主要内容是转移技术成果的所有权或者使用权,往往规定了专利证书、技术资料的交付、技术培训、协助指导等,转让人提供技术成果,受让人支付转让费或者使用费。笔者认为,对合同条款和交易习惯的理解,应围绕专利权、技术秘密转让、实施许可的主要内容和主要方面展开。具体约定内容不同,履行地就不同;具体交易习惯不同,履行地也不同。就笔者的司法实践经验,个案中确有约定在转让人所在地的,也有约定在受让人所在地的。譬如,约定专利证书、技术资料在转让人处移交,技术培训也在转让人处完成,而没有约定协助指导的,则应当确定转让人所在地为履行地。反之,则应当确定受让人所在地为履行地。
特别值得注意的是,不能因转让人的协助指导在实体审理中往往被确定为合同附随义务,且往往在受让人处完成或实际上已在受让人处实施,就认定受让人所在地为履行地。如此认定,则又落入了前述《纪要》第二十四条的规定中,有违《解释》不作受让人所在地为履行地的规定。对于技术转让合同约定“若受让人需要,转让人可以协助指导”、“若协助指导,差旅费由受让人支付”之类内容的,不能就此推定不能排除该技术转让合同在受让人处履行,进而确定受让人所在地为履行地。此种约定,是假设性约定,如合同尚未履行到这一步,即发生纠纷成讼,现以此为定论确定履行地,有失公允。我们应探究民事诉讼法关于合同履行地管辖案件的真义,乃在有利于查明案件的事实真相,而履行事实是最恰当的角度。因此,在这种情况下,笔者认为还是以转让地管辖为宜。
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驳回适合申请行政复议吗?
驳回是适合申请行政复议的,但是需要在法定的期限内提出行政复议申请。行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。
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该怎么正确适用合同法第六十一条确定履行地
[律师回复] 技术转让合同履行地在民事诉讼程序法没有规定的情况下,应当根据合同法等实体法的规定加以确定。合同法第六十一条规定,可以按照合同有关条款或者交易习惯确定履行地。对合同条款、交易习惯,在实务操作上同样存在争议的空间。
技术转让涉及专利权、技术秘密的转让、实施许可,合同条款主要内容是转移技术成果的所有权或者使用权,往往规定了专利证书、技术资料的交付、技术培训、协助指导等,转让人提供技术成果,受让人支付转让费或者使用费。笔者认为,对合同条款和交易习惯的理解,应围绕专利权、技术秘密转让、实施许可的主要内容和主要方面展开。具体约定内容不同,履行地就不同;具体交易习惯不同,履行地也不同。就笔者的司法实践经验,个案中确有约定在转让人所在地的,也有约定在受让人所在地的。譬如,约定专利证书、技术资料在转让人处移交,技术培训也在转让人处完成,而没有约定协助指导的,则应当确定转让人所在地为履行地。反之,则应当确定受让人所在地为履行地。
特别值得注意的是,不能因转让人的协助指导在实体审理中往往被确定为合同附随义务,且往往在受让人处完成或实际上已在受让人处实施,就认定受让人所在地为履行地。如此认定,则又落入了前述《纪要》第二十四条的规定中,有违《解释》不作受让人所在地为履行地的规定。对于技术转让合同约定“若受让人需要,转让人可以协助指导”、“若协助指导,差旅费由受让人支付”之类内容的,不能就此推定不能排除该技术转让合同在受让人处履行,进而确定受让人所在地为履行地。此种约定,是假设性约定,如合同尚未履行到这一步,即发生纠纷成讼,现以此为定论确定履行地,有失公允。我们应探究民事诉讼法关于合同履行地管辖案件的真义,乃在有利于查明案件的事实真相,而履行事实是最恰当的角度。因此,在这种情况下,笔者认为还是以转让地管辖为宜。
快速解决“合同事务”问题
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正确地认识和适用仲裁司法监督权
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 根据我国《民诉法》和《仲裁法》,人民对仲裁的司法监督实行三项权力。  
(一)司法审查权。对仲裁裁决的司法监督之重要手段是司法审查。我国实行的裁决司法审查有三个特点:其
一,事后审查。即在终局裁决作出后,在当事人申请执行或申请撤销、不予执行时,有管辖权的人民才可对相关裁决进行审查。其
二,双启动审查。人民司法审查的启动,一般情况下为被动审查,即仲裁当事人或被申请人以法定理由向人民提出申请之后,人民才启动司法审查程序,且只审查申请人申请审查的内容。同时,人们也可以仲裁裁决违反我国社会公共利益为理由而主动以职权启动司法审查程序。虽然实行被动审查与主动审查相结合,但仍坚持以被动审查为主,注重维护仲裁的契约性,尊重当事人的意思自治,避免人民对仲裁的过多司法干预。其
三,双轨制审查。即对国内仲裁裁决的程序问题和实体问题,依据当事人的申请进行审查;对涉外仲裁裁决和国外仲裁裁决仅对其程序问题进行审查,且当事人不得以裁决书的实体错误为由提出不予执行和撤销的申请,人民也不得审查其实体问题。  
(二)裁定撤销权。我国民诉法没有赋予人们对仲裁的撤销权。仲裁法出于对仲裁申请人利益保护的需要,增加对仲裁的撤销程序。但人民在实施司法监督中,极少裁定撤销裁决。  
(三)裁定不予执行权。我国仲裁法设立仲裁撤销程序的同时,还保留着司法监督中的裁定不予执行程序。人民在实践中运用较为普遍的是裁定不予执行裁决。当事人面对裁决不予执行的救济手段是,可以根据双方新达成的书面仲裁协议,重新申请仲裁,也可以向人们。对于涉外仲裁裁决不予执行,并不能当然地引起全案终结执行,因为如某一涉外裁决以甲国的社会公共利益应裁定不予执行,却可能在乙国被允许执行。故有人主张仲裁不予执行与仲裁撤销具有同样的终局性,没有法律依据。
正确地认识和适用仲裁司法监督权
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 根据我国《民诉法》和《仲裁法》,人民对仲裁的司法监督实行三项权力。  
(一)司法审查权。对仲裁裁决的司法监督之重要手段是司法审查。我国实行的裁决司法审查有三个特点:其
一,事后审查。即在终局裁决作出后,在当事人申请执行或申请撤销、不予执行时,有管辖权的人民才可对相关裁决进行审查。其
二,双启动审查。人民司法审查的启动,一般情况下为被动审查,即仲裁当事人或被申请人以法定理由向人民提出申请之后,人民才启动司法审查程序,且只审查申请人申请审查的内容。同时,人们也可以仲裁裁决违反我国社会公共利益为理由而主动以职权启动司法审查程序。虽然实行被动审查与主动审查相结合,但仍坚持以被动审查为主,注重维护仲裁的契约性,尊重当事人的意思自治,避免人民对仲裁的过多司法干预。其
三,双轨制审查。即对国内仲裁裁决的程序问题和实体问题,依据当事人的申请进行审查;对涉外仲裁裁决和国外仲裁裁决仅对其程序问题进行审查,且当事人不得以裁决书的实体错误为由提出不予执行和撤销的申请,人民也不得审查其实体问题。  
(二)裁定撤销权。我国民诉法没有赋予人们对仲裁的撤销权。仲裁法出于对仲裁申请人利益保护的需要,增加对仲裁的撤销程序。但人民在实施司法监督中,极少裁定撤销裁决。  
(三)裁定不予执行权。我国仲裁法设立仲裁撤销程序的同时,还保留着司法监督中的裁定不予执行程序。人民在实践中运用较为普遍的是裁定不予执行裁决。当事人面对裁决不予执行的救济手段是,可以根据双方新达成的书面仲裁协议,重新申请仲裁,也可以向人们。对于涉外仲裁裁决不予执行,并不能当然地引起全案终结执行,因为如某一涉外裁决以甲国的社会公共利益应裁定不予执行,却可能在乙国被允许执行。故有人主张仲裁不予执行与仲裁撤销具有同样的终局性,没有法律依据。
应该如何正确适用合同法第六十一条确定履行地
[律师回复] 技术转让合同履行地在民事诉讼程序法没有规定的情况下,应当根据合同法等实体法的规定加以确定。合同法第六十一条规定,可以按照合同有关条款或者交易习惯确定履行地。对合同条款、交易习惯,在实务操作上同样存在争议的空间。
技术转让涉及专利权、技术秘密的转让、实施许可,合同条款主要内容是转移技术成果的所有权或者使用权,往往规定了专利证书、技术资料的交付、技术培训、协助指导等,转让人提供技术成果,受让人支付转让费或者使用费。笔者认为,对合同条款和交易习惯的理解,应围绕专利权、技术秘密转让、实施许可的主要内容和主要方面展开。具体约定内容不同,履行地就不同;具体交易习惯不同,履行地也不同。就笔者的司法实践经验,个案中确有约定在转让人所在地的,也有约定在受让人所在地的。譬如,约定专利证书、技术资料在转让人处移交,技术培训也在转让人处完成,而没有约定协助指导的,则应当确定转让人所在地为履行地。反之,则应当确定受让人所在地为履行地。
特别值得注意的是,不能因转让人的协助指导在实体审理中往往被确定为合同附随义务,且往往在受让人处完成或实际上已在受让人处实施,就认定受让人所在地为履行地。如此认定,则又落入了前述《纪要》第二十四条的规定中,有违《解释》不作受让人所在地为履行地的规定。对于技术转让合同约定“若受让人需要,转让人可以协助指导”、“若协助指导,差旅费由受让人支付”之类内容的,不能就此推定不能排除该技术转让合同在受让人处履行,进而确定受让人所在地为履行地。此种约定,是假设性约定,如合同尚未履行到这一步,即发生纠纷成讼,现以此为定论确定履行地,有失公允。我们应探究民事诉讼法关于合同履行地管辖案件的真义,乃在有利于查明案件的事实真相,而履行事实是最恰当的角度。因此,在这种情况下,笔者认为还是以转让地管辖为宜。
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