持械未伤人怎么认定

[律师回复] 第
一，关于“械”的界定。
　　
首先，对于“械”，一般理解为“器械”、“武器”，我本人倾向与《刑法》第二百六十七条第二款的“凶器”作等同理解。当然，这里的“械”应当具备坚硬的物理属性，不把一些有毒、有害的液体、气体包括在内。
　　
其次，我本人不同意上述两点意见中“足以致人伤亡”的标准。按照这个标准，其实等于没标准。如果按照这个标准，那么针也完全符合标准，甚至麻绳也是可以的。
　　我本人认为，应当将正常情况“明显能够造成重伤或者死亡”作为标准，同时坚持“械”的前述物理属性。我本人坚持如上观点基于如下几点理由：
(1)既然《刑法》把“持械聚众斗殴”作为聚众斗殴罪的加重处罚情节，说明它的社会危害性远远大于一般普通聚众斗殴，如果持械斗殴正常情况下明显不致导致他人重伤或者死亡，则不足以为加重处罚提供正当性，在聚众斗殴造成他人重伤的情况下，按故意伤害罪追究刑事责任时，一般也是在三年以上十年以下有期徒刑之间处罚，如果持械使用的结果没有造成他人重伤或者死亡，则处三年以上十年以下有期徒刑，明显不符合罪刑相当原则，既然《刑法》第二百九十二条第二款规定了转化定罪，就意味着按第二款处罚就比按第一款处罚要重。
(2)聚众斗殴罪侵害的法益是公共秩序，而不是参与斗殴者的人身权利。对于没有参与斗殴的社会公众来讲，对其主要的不利影响是恐慌，而不是伤害。因此，持械聚众斗殴中持的“械”必须是在正常情况下看来能够“明显造成他人重伤或者死亡”，能够造成公众的紧张、不安甚至恐惧，普通的打架斗殴显然达不到这种情形，持有普通的能够造成他人轻伤害的“械”，也不会足以造成公众的恐慌，也不符合公众认识，违反了国民预测性，既然《刑法》要对此种情形加重处罚，必须有其必要性与合理性。在日本，西田典之教授也认为凶器需要“在外观上足以使人产生危险感、不安感”。⑥大谷实教授也持类似观点。⑦
　　因此，我本人认为象管制刀具、枪支、铁棍、斧头等明显能够造成他人重伤或者死亡的器械认定为持械的“械”，而木棒、木棍、酒瓶、砖头等不宜认定为“械”。
　　第
二，关于“械”的来源。
　　我本人坚持事先准备并携带为原则，这体现了作案者的主观恶性，有加重处罚的必要性和可谴责性，对于虽然准备了但并未携带至斗殴现场的，不得认定为持械聚众斗殴。对于在斗殴现场临时拾取或者从对方手中夺取并使用的，也不得认定为持械聚众斗殴，我本人认为夺取器械并使用的斗殴者主观恶性明显低于准备器械并使用的对方斗殴者，如果对其加重处罚不符合刑法惩治持械聚众斗殴的规范意旨，就不具有加重处罚的正当性。
　　第
三，关于“械”的使用问题。
　　我本人坚持“械”的实际使用原则。实际使用则决定了该行为的社会危害性，也决定了加重处罚的必要性。如果实际携带并未使用，只是一种预备行为，若聚众斗殴罪既遂，既遂行为吸收预备行为，若聚众斗殴尚未着手实行，则可按预备犯处罚。我国《刑法》第二百九十二条的规定是“持械聚众斗殴”而不是“为聚众斗殴而准备器械”，因此，两地的意见超过了法律条文文义的可能范围，而周道鸾、张军坚持的实际使用更为合理，符合文义解释和目的解释。

[律师回复] 您好，关于持械聚众斗殴指哪些械,未持械者如何判这个问题，我的解答如下, 持械聚众斗殴指什么械,未持械者如何判
刑法上关于“持有”型犯罪，包括两种情况，一种是将“持有”作为定罪情节，如非法持有毒品罪;另一种就是将“持有”作为量刑情节，如聚众斗殴罪，持械是聚众斗殴的一种量刑情节，应当在三年以上十年以下处刑。但在司法实践中，何谓持，何谓械，何又谓持械，在具体的案情认定中却有争议。
认定持械聚众斗殴的“持”和“械”
“持”基本有两个方面，是一种行为，即握、拿、使用、携戴或携带;也是一种状态，即随着行为人的身体并为行为人能有效支配的一种状态。既然作为聚众斗殴罪的加重量刑情节，那么，认定“持”的行为离不开行为人的主观目的是为了聚众斗殴。如斗殴中，为了战胜对方并未约定双方持械，而某人手中暗藏铁钉或者绣花针，也应认定为持械。如果不是为了聚众斗殴，临时发生纠纷中而使用前述工具，则不是持械聚众斗殴中的持械行为。
既然持的行为有两个方面，那么为了聚众斗殴，何时开始算作是聚众斗殴的持械行为着手之点?聚众斗殴罪的着手，一般认为只有双方开始实施斗殴的行为，才能被认为已经着手实行犯罪，一旦双方实际发生斗殴，犯罪即为既遂。因此，只要双方已经着手实施斗殴行为，犯罪即为既遂，而在斗殴前的所有行为均为预备行为。由于持械是量刑情节，那么持械的行为也应当从开始斗殴时计算。这就带来一个问题，刑法之所以将持械规定为加重的量刑情节，用意在于禁止这种持械行为本身。因为持械行为往往容易激化矛盾，使问题更不容易得到解决，而且这种行为的危害后果比不持械的后果严重得多。刑法这样规定体现的是“打早”。如果认定持械行为必须要到斗殴开始，那么立法用意将不能得到体现。所以笔者认为，持械行为的‘持有’实际上是聚众斗殴罪的预备阶段，即为犯罪创造条件，那么在预备中开始初持械，在聚众斗殴之前丢掉后再参加斗殴的行为，显然不是预备中止，对聚众斗殴而言，还能不能定为持械聚众斗殴?笔者认为，这种行为形式上符合持械聚众斗殴，但是已经不具有持械斗殴的危害性，因此，不宜再作为加重的量刑情节。
虽然持械，但自始至终使用就都被制服或者将对方制服，这种情况能否认定为持械?持有这类器具，对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明其有使用的表示，就可以认定为持械聚众斗殴。如果虽然在聚从斗殴中未使用器具，但有证据证实，其携带器具的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于某种原因到达现场后未使用，也应认定持械;如果携带的是生活器具，并不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确定没有拿出来使用，这种情况不能认定持械，否则有悖于主客观相一致的立法精神。
对犯罪分子在斗殴现场寻找工具并使用，或者部分人从斗殴的对方手中夺得器械，是否为持械聚众斗殴?如果寻找的器具仅是为了防止自身受到较大的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。刑法条文中虽未规定持械在哪一阶段，但是，按常理来看，主要是指经过充分准备，较为严重危害社会的持械行为。在犯罪地现场寻找到工具的，不再是持械聚众斗殴，而直接根据伤害后果来判断，如果造成伤害后果的，定故意伤害罪;造成死亡后果的，定故意罪就可以了;如果没有这种严重后果，则制定聚众斗殴罪，量刑上不以持械为加重情节。
所谓“械”，最基本意思是器械，在聚众斗殴中，一般常见的为刀、枪、棍、棒等足以致人伤亡的器械。但显然，持械并不是一个确定的概念，随身携带的水果刀、拿着砖头、砖块、椅凳、烟缸等，只要为聚众斗殴的目的，均是“持械”之械。
在实际的打架斗殴中，常用“带家伙”，这里的家伙，也就是持械的械具。因此，械具的认定不能根据其本身的大小或者威慑力来认定，而主要应当根据聚众者以及积极参加者的主观方面认定。认定这个主观方面，可以结合双方事情发生的原因，事情发展的过程来认定。对于临时的双方冲突的行为人，如果人数众多，也应认定为聚众斗殴罪;持有器械，应当按照持械聚众斗殴加重处罚。因此，这里的“械”不再是一个一般意义上的物，而具有刑法的规范意义的物，需要我们结合斗殴双方的情况，根据双方的目的来认识。
在实践中，聚从斗殴双方所持器械类型繁多;有一些涉及到非法持有枪支或者爆炸物罪，这种情况发生了二者的竞合。对整个聚众斗殴罪而言，它们构成了持械聚众斗殴;但单独同时触犯了非法持有枪支罪或者爆炸物罪。
是否同时构成携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品危害公共安全罪?笔者认为，对这一种情况，这些对象本身也是持械的械具;如果斗殴之地确实有危及公共安全的可能，那么这属于想象竞合犯，应当认定为前罪，而不再是聚众斗殴罪了。如果在偏僻之处，不可能危及到公共安全，这些就应当是持械之械，而非危险物品或者管制刀具了。
聚众斗殴罪判多久
聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮给伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。
《刑法》第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

[律师回复] 对于持械聚众斗殴指什么械,未持械者怎样判这个问题，解答如下, 持械聚众斗殴指什么械,未持械者如何判
刑法上关于“持有”型犯罪，包括两种情况，一种是将“持有”作为定罪情节，如非法持有毒品罪;另一种就是将“持有”作为量刑情节，如聚众斗殴罪，持械是聚众斗殴的一种量刑情节，应当在三年以上十年以下处刑。但在司法实践中，何谓持，何谓械，何又谓持械，在具体的案情认定中却有争议。
认定持械聚众斗殴的“持”和“械”
“持”基本有两个方面，是一种行为，即握、拿、使用、携戴或携带;也是一种状态，即随着行为人的身体并为行为人能有效支配的一种状态。既然作为聚众斗殴罪的加重量刑情节，那么，认定“持”的行为离不开行为人的主观目的是为了聚众斗殴。如斗殴中，为了战胜对方并未约定双方持械，而某人手中暗藏铁钉或者绣花针，也应认定为持械。如果不是为了聚众斗殴，临时发生纠纷中而使用前述工具，则不是持械聚众斗殴中的持械行为。
既然持的行为有两个方面，那么为了聚众斗殴，何时开始算作是聚众斗殴的持械行为着手之点?聚众斗殴罪的着手，一般认为只有双方开始实施斗殴的行为，才能被认为已经着手实行犯罪，一旦双方实际发生斗殴，犯罪即为既遂。因此，只要双方已经着手实施斗殴行为，犯罪即为既遂，而在斗殴前的所有行为均为预备行为。由于持械是量刑情节，那么持械的行为也应当从开始斗殴时计算。这就带来一个问题，刑法之所以将持械规定为加重的量刑情节，用意在于禁止这种持械行为本身。因为持械行为往往容易激化矛盾，使问题更不容易得到解决，而且这种行为的危害后果比不持械的后果严重得多。刑法这样规定体现的是“打早”。如果认定持械行为必须要到斗殴开始，那么立法用意将不能得到体现。所以笔者认为，持械行为的‘持有’实际上是聚众斗殴罪的预备阶段，即为犯罪创造条件，那么在预备中开始初持械，在聚众斗殴之前丢掉后再参加斗殴的行为，显然不是预备中止，对聚众斗殴而言，还能不能定为持械聚众斗殴?笔者认为，这种行为形式上符合持械聚众斗殴，但是已经不具有持械斗殴的危害性，因此，不宜再作为加重的量刑情节。
虽然持械，但自始至终使用就都被制服或者将对方制服，这种情况能否认定为持械?持有这类器具，对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明其有使用的表示，就可以认定为持械聚众斗殴。如果虽然在聚从斗殴中未使用器具，但有证据证实，其携带器具的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于某种原因到达现场后未使用，也应认定持械;如果携带的是生活器具，并不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确定没有拿出来使用，这种情况不能认定持械，否则有悖于主客观相一致的立法精神。
对犯罪分子在斗殴现场寻找工具并使用，或者部分人从斗殴的对方手中夺得器械，是否为持械聚众斗殴?如果寻找的器具仅是为了防止自身受到较大的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。刑法条文中虽未规定持械在哪一阶段，但是，按常理来看，主要是指经过充分准备，较为严重危害社会的持械行为。在犯罪地现场寻找到工具的，不再是持械聚众斗殴，而直接根据伤害后果来判断，如果造成伤害后果的，定故意伤害罪;造成死亡后果的，定故意罪就可以了;如果没有这种严重后果，则制定聚众斗殴罪，量刑上不以持械为加重情节。
所谓“械”，最基本意思是器械，在聚众斗殴中，一般常见的为刀、枪、棍、棒等足以致人伤亡的器械。但显然，持械并不是一个确定的概念，随身携带的水果刀、拿着砖头、砖块、椅凳、烟缸等，只要为聚众斗殴的目的，均是“持械”之械。
在实际的打架斗殴中，常用“带家伙”，这里的家伙，也就是持械的械具。因此，械具的认定不能根据其本身的大小或者威慑力来认定，而主要应当根据聚众者以及积极参加者的主观方面认定。认定这个主观方面，可以结合双方事情发生的原因，事情发展的过程来认定。对于临时的双方冲突的行为人，如果人数众多，也应认定为聚众斗殴罪;持有器械，应当按照持械聚众斗殴加重处罚。因此，这里的“械”不再是一个一般意义上的物，而具有刑法的规范意义的物，需要我们结合斗殴双方的情况，根据双方的目的来认识。
在实践中，聚从斗殴双方所持器械类型繁多;有一些涉及到非法持有枪支或者爆炸物罪，这种情况发生了二者的竞合。对整个聚众斗殴罪而言，它们构成了持械聚众斗殴;但单独同时触犯了非法持有枪支罪或者爆炸物罪。
是否同时构成携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品危害公共安全罪?笔者认为，对这一种情况，这些对象本身也是持械的械具;如果斗殴之地确实有危及公共安全的可能，那么这属于想象竞合犯，应当认定为前罪，而不再是聚众斗殴罪了。如果在偏僻之处，不可能危及到公共安全，这些就应当是持械之械，而非危险物品或者管制刀具了。
聚众斗殴罪判多久
聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮给伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。
《刑法》第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

[律师回复] 您好，关于这个问题，我的解答如下, 持械聚众斗殴指什么械,未持械者如何判 刑法上关于“持有”型犯罪，包括两种情况，一种是将“持有”作为定罪情节，如非法持有毒品罪;另一种就是将“持有”作为量刑情节，如聚众斗殴罪，持械是聚众斗殴的一种量刑情节，应当在三年以上十年以下处刑。但在司法实践中，何谓持，何谓械，何又谓持械，在具体的案情认定中却有争议。 认定持械聚众斗殴的“持”和“械” “持”基本有两个方面，是一种行为，即握、拿、使用、携戴或携带;也是一种状态，即随着行为人的身体并为行为人能有效支配的一种状态。既然作为聚众斗殴罪的加重量刑情节，那么，认定“持”的行为离不开行为人的主观目的是为了聚众斗殴。如斗殴中，为了战胜对方并未约定双方持械，而某人手中暗藏铁钉或者绣花针，也应认定为持械。如果不是为了聚众斗殴，临时发生纠纷中而使用前述工具，则不是持械聚众斗殴中的持械行为。 既然持的行为有两个方面，那么为了聚众斗殴，何时开始算作是聚众斗殴的持械行为着手之点?聚众斗殴罪的着手，一般认为只有双方开始实施斗殴的行为，才能被认为已经着手实行犯罪，一旦双方实际发生斗殴，犯罪即为既遂。因此，只要双方已经着手实施斗殴行为，犯罪即为既遂，而在斗殴前的所有行为均为预备行为。由于持械是量刑情节，那么持械的行为也应当从开始斗殴时计算。这就带来一个问题，刑法之所以将持械规定为加重的量刑情节，用意在于禁止这种持械行为本身。因为持械行为往往容易激化矛盾，使问题更不容易得到解决，而且这种行为的危害后果比不持械的后果严重得多。刑法这样规定体现的是“打早”。如果认定持械行为必须要到斗殴开始，那么立法用意将不能得到体现。所以笔者认为，持械行为的‘持有’实际上是聚众斗殴罪的预备阶段，即为犯罪创造条件，那么在预备中开始初持械，在聚众斗殴之前丢掉后再参加斗殴的行为，显然不是预备中止，对聚众斗殴而言，还能不能定为持械聚众斗殴?笔者认为，这种行为形式上符合持械聚众斗殴，但是已经不具有持械斗殴的危害性，因此，不宜再作为加重的量刑情节。 虽然持械，但自始至终使用就都被制服或者将对方制服，这种情况能否认定为持械?持有这类器具，对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明其有使用的表示，就可以认定为持械聚众斗殴。如果虽然在聚从斗殴中未使用器具，但有证据证实，其携带器具的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于某种原因到达现场后未使用，也应认定持械;如果携带的是生活器具，并不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确定没有拿出来使用，这种情况不能认定持械，否则有悖于主客观相一致的立法精神。 对犯罪分子在斗殴现场寻找工具并使用，或者部分人从斗殴的对方手中夺得器械，是否为持械聚众斗殴?如果寻找的器具仅是为了防止自身受到较大的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。刑法条文中虽未规定持械在哪一阶段，但是，按常理来看，主要是指经过充分准备，较为严重危害社会的持械行为。在犯罪地现场寻找到工具的，不再是持械聚众斗殴，而直接根据伤害后果来判断，如果造成伤害后果的，定故意伤害罪;造成死亡后果的，定故意罪就可以了;如果没有这种严重后果，则制定聚众斗殴罪，量刑上不以持械为加重情节。 所谓“械”，最基本意思是器械，在聚众斗殴中，一般常见的为刀、枪、棍、棒等足以致人伤亡的器械。但显然，持械并不是一个确定的概念，随身携带的水果刀、拿着砖头、砖块、椅凳、烟缸等，只要为聚众斗殴的目的，均是“持械”之械。 在实际的打架斗殴中，常用“带家伙”，这里的家伙，也就是持械的械具。因此，械具的认定不能根据其本身的大小或者威慑力来认定，而主要应当根据聚众者以及积极参加者的主观方面认定。认定这个主观方面，可以结合双方事情发生的原因，事情发展的过程来认定。对于临时的双方冲突的行为人，如果人数众多，也应认定为聚众斗殴罪;持有器械，应当按照持械聚众斗殴加重处罚。因此，这里的“械”不再是一个一般意义上的物，而具有刑法的规范意义的物，需要我们结合斗殴双方的情况，根据双方的目的来认识。 在实践中，聚从斗殴双方所持器械类型繁多;有一些涉及到非法持有枪支或者爆炸物罪，这种情况发生了二者的竞合。对整个聚众斗殴罪而言，它们构成了持械聚众斗殴;但单独同时触犯了非法持有枪支罪或者爆炸物罪。 是否同时构成携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品危害公共安全罪?笔者认为，对这一种情况，这些对象本身也是持械的械具;如果斗殴之地确实有危及公共安全的可能，那么这属于想象竞合犯，应当认定为前罪，而不再是聚众斗殴罪了。如果在偏僻之处，不可能危及到公共安全，这些就应当是持械之械，而非危险物品或者管制刀具了。 聚众斗殴罪判多久 聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮给伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。 《刑法》第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： (一)多次聚众斗殴的; (二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的; (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的; (四)持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

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刑法上关于“持有”型犯罪，包括两种情况，一种是将“持有”作为定罪情节，如非法持有毒品罪;另一种就是将“持有”作为量刑情节，如聚众斗殴罪，持械是聚众斗殴的一种量刑情节，应当在三年以上十年以下处刑。但在司法实践中，何谓持，何谓械，何又谓持械，在具体的案情认定中却有争议。
认定持械聚众斗殴的“持”和“械”
“持”基本有两个方面，是一种行为，即握、拿、使用、携戴或携带;也是一种状态，即随着行为人的身体并为行为人能有效支配的一种状态。既然作为聚众斗殴罪的加重量刑情节，那么，认定“持”的行为离不开行为人的主观目的是为了聚众斗殴。如斗殴中，为了战胜对方并未约定双方持械，而某人手中暗藏铁钉或者绣花针，也应认定为持械。如果不是为了聚众斗殴，临时发生纠纷中而使用前述工具，则不是持械聚众斗殴中的持械行为。
既然持的行为有两个方面，那么为了聚众斗殴，何时开始算作是聚众斗殴的持械行为着手之点?聚众斗殴罪的着手，一般认为只有双方开始实施斗殴的行为，才能被认为已经着手实行犯罪，一旦双方实际发生斗殴，犯罪即为既遂。因此，只要双方已经着手实施斗殴行为，犯罪即为既遂，而在斗殴前的所有行为均为预备行为。由于持械是量刑情节，那么持械的行为也应当从开始斗殴时计算。这就带来一个问题，刑法之所以将持械规定为加重的量刑情节，用意在于禁止这种持械行为本身。因为持械行为往往容易激化矛盾，使问题更不容易得到解决，而且这种行为的危害后果比不持械的后果严重得多。刑法这样规定体现的是“打早”。如果认定持械行为必须要到斗殴开始，那么立法用意将不能得到体现。所以笔者认为，持械行为的‘持有’实际上是聚众斗殴罪的预备阶段，即为犯罪创造条件，那么在预备中开始初持械，在聚众斗殴之前丢掉后再参加斗殴的行为，显然不是预备中止，对聚众斗殴而言，还能不能定为持械聚众斗殴?笔者认为，这种行为形式上符合持械聚众斗殴，但是已经不具有持械斗殴的危害性，因此，不宜再作为加重的量刑情节。
虽然持械，但自始至终使用就都被制服或者将对方制服，这种情况能否认定为持械?持有这类器具，对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明其有使用的表示，就可以认定为持械聚众斗殴。如果虽然在聚从斗殴中未使用器具，但有证据证实，其携带器具的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于某种原因到达现场后未使用，也应认定持械;如果携带的是生活器具，并不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确定没有拿出来使用，这种情况不能认定持械，否则有悖于主客观相一致的立法精神。
对犯罪分子在斗殴现场寻找工具并使用，或者部分人从斗殴的对方手中夺得器械，是否为持械聚众斗殴?如果寻找的器具仅是为了防止自身受到较大的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。刑法条文中虽未规定持械在哪一阶段，但是，按常理来看，主要是指经过充分准备，较为严重危害社会的持械行为。在犯罪地现场寻找到工具的，不再是持械聚众斗殴，而直接根据伤害后果来判断，如果造成伤害后果的，定故意伤害罪;造成死亡后果的，定故意罪就可以了;如果没有这种严重后果，则制定聚众斗殴罪，量刑上不以持械为加重情节。
所谓“械”，最基本意思是器械，在聚众斗殴中，一般常见的为刀、枪、棍、棒等足以致人伤亡的器械。但显然，持械并不是一个确定的概念，随身携带的水果刀、拿着砖头、砖块、椅凳、烟缸等，只要为聚众斗殴的目的，均是“持械”之械。
在实际的打架斗殴中，常用“带家伙”，这里的家伙，也就是持械的械具。因此，械具的认定不能根据其本身的大小或者威慑力来认定，而主要应当根据聚众者以及积极参加者的主观方面认定。认定这个主观方面，可以结合双方事情发生的原因，事情发展的过程来认定。对于临时的双方冲突的行为人，如果人数众多，也应认定为聚众斗殴罪;持有器械，应当按照持械聚众斗殴加重处罚。因此，这里的“械”不再是一个一般意义上的物，而具有刑法的规范意义的物，需要我们结合斗殴双方的情况，根据双方的目的来认识。
在实践中，聚从斗殴双方所持器械类型繁多;有一些涉及到非法持有枪支或者爆炸物罪，这种情况发生了二者的竞合。对整个聚众斗殴罪而言，它们构成了持械聚众斗殴;但单独同时触犯了非法持有枪支罪或者爆炸物罪。
是否同时构成携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品危害公共安全罪?笔者认为，对这一种情况，这些对象本身也是持械的械具;如果斗殴之地确实有危及公共安全的可能，那么这属于想象竞合犯，应当认定为前罪，而不再是聚众斗殴罪了。如果在偏僻之处，不可能危及到公共安全，这些就应当是持械之械，而非危险物品或者管制刀具了。
聚众斗殴罪判多久
聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮给伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。
《刑法》第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

[律师回复] 您好，针对您的持械聚众斗殴指什么械,未持械者要如何判问题解答如下, 持械聚众斗殴指什么械,未持械者如何判
刑法上关于“持有”型犯罪，包括两种情况，一种是将“持有”作为定罪情节，如非法持有毒品罪;另一种就是将“持有”作为量刑情节，如聚众斗殴罪，持械是聚众斗殴的一种量刑情节，应当在三年以上十年以下处刑。但在司法实践中，何谓持，何谓械，何又谓持械，在具体的案情认定中却有争议。
认定持械聚众斗殴的“持”和“械”
“持”基本有两个方面，是一种行为，即握、拿、使用、携戴或携带;也是一种状态，即随着行为人的身体并为行为人能有效支配的一种状态。既然作为聚众斗殴罪的加重量刑情节，那么，认定“持”的行为离不开行为人的主观目的是为了聚众斗殴。如斗殴中，为了战胜对方并未约定双方持械，而某人手中暗藏铁钉或者绣花针，也应认定为持械。如果不是为了聚众斗殴，临时发生纠纷中而使用前述工具，则不是持械聚众斗殴中的持械行为。
既然持的行为有两个方面，那么为了聚众斗殴，何时开始算作是聚众斗殴的持械行为着手之点?聚众斗殴罪的着手，一般认为只有双方开始实施斗殴的行为，才能被认为已经着手实行犯罪，一旦双方实际发生斗殴，犯罪即为既遂。因此，只要双方已经着手实施斗殴行为，犯罪即为既遂，而在斗殴前的所有行为均为预备行为。由于持械是量刑情节，那么持械的行为也应当从开始斗殴时计算。这就带来一个问题，刑法之所以将持械规定为加重的量刑情节，用意在于禁止这种持械行为本身。因为持械行为往往容易激化矛盾，使问题更不容易得到解决，而且这种行为的危害后果比不持械的后果严重得多。刑法这样规定体现的是“打早”。如果认定持械行为必须要到斗殴开始，那么立法用意将不能得到体现。所以笔者认为，持械行为的‘持有’实际上是聚众斗殴罪的预备阶段，即为犯罪创造条件，那么在预备中开始初持械，在聚众斗殴之前丢掉后再参加斗殴的行为，显然不是预备中止，对聚众斗殴而言，还能不能定为持械聚众斗殴?笔者认为，这种行为形式上符合持械聚众斗殴，但是已经不具有持械斗殴的危害性，因此，不宜再作为加重的量刑情节。
虽然持械，但自始至终使用就都被制服或者将对方制服，这种情况能否认定为持械?持有这类器具，对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明其有使用的表示，就可以认定为持械聚众斗殴。如果虽然在聚从斗殴中未使用器具，但有证据证实，其携带器具的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于某种原因到达现场后未使用，也应认定持械;如果携带的是生活器具，并不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确定没有拿出来使用，这种情况不能认定持械，否则有悖于主客观相一致的立法精神。
对犯罪分子在斗殴现场寻找工具并使用，或者部分人从斗殴的对方手中夺得器械，是否为持械聚众斗殴?如果寻找的器具仅是为了防止自身受到较大的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。刑法条文中虽未规定持械在哪一阶段，但是，按常理来看，主要是指经过充分准备，较为严重危害社会的持械行为。在犯罪地现场寻找到工具的，不再是持械聚众斗殴，而直接根据伤害后果来判断，如果造成伤害后果的，定故意伤害罪;造成死亡后果的，定故意罪就可以了;如果没有这种严重后果，则制定聚众斗殴罪，量刑上不以持械为加重情节。
所谓“械”，最基本意思是器械，在聚众斗殴中，一般常见的为刀、枪、棍、棒等足以致人伤亡的器械。但显然，持械并不是一个确定的概念，随身携带的水果刀、拿着砖头、砖块、椅凳、烟缸等，只要为聚众斗殴的目的，均是“持械”之械。
在实际的打架斗殴中，常用“带家伙”，这里的家伙，也就是持械的械具。因此，械具的认定不能根据其本身的大小或者威慑力来认定，而主要应当根据聚众者以及积极参加者的主观方面认定。认定这个主观方面，可以结合双方事情发生的原因，事情发展的过程来认定。对于临时的双方冲突的行为人，如果人数众多，也应认定为聚众斗殴罪;持有器械，应当按照持械聚众斗殴加重处罚。因此，这里的“械”不再是一个一般意义上的物，而具有刑法的规范意义的物，需要我们结合斗殴双方的情况，根据双方的目的来认识。
在实践中，聚从斗殴双方所持器械类型繁多;有一些涉及到非法持有枪支或者爆炸物罪，这种情况发生了二者的竞合。对整个聚众斗殴罪而言，它们构成了持械聚众斗殴;但单独同时触犯了非法持有枪支罪或者爆炸物罪。
是否同时构成携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品危害公共安全罪?笔者认为，对这一种情况，这些对象本身也是持械的械具;如果斗殴之地确实有危及公共安全的可能，那么这属于想象竞合犯，应当认定为前罪，而不再是聚众斗殴罪了。如果在偏僻之处，不可能危及到公共安全，这些就应当是持械之械，而非危险物品或者管制刀具了。
聚众斗殴罪判多久
聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮给伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。
《刑法》第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 持械聚众斗殴指什么械,未持械者如何判
刑法上关于“持有”型犯罪，包括两种情况，一种是将“持有”作为定罪情节，如非法持有毒品罪;另一种就是将“持有”作为量刑情节，如聚众斗殴罪，持械是聚众斗殴的一种量刑情节，应当在三年以上十年以下处刑。但在司法实践中，何谓持，何谓械，何又谓持械，在具体的案情认定中却有争议。
认定持械聚众斗殴的“持”和“械”
“持”基本有两个方面，是一种行为，即握、拿、使用、携戴或携带;也是一种状态，即随着行为人的身体并为行为人能有效支配的一种状态。既然作为聚众斗殴罪的加重量刑情节，那么，认定“持”的行为离不开行为人的主观目的是为了聚众斗殴。如斗殴中，为了战胜对方并未约定双方持械，而某人手中暗藏铁钉或者绣花针，也应认定为持械。如果不是为了聚众斗殴，临时发生纠纷中而使用前述工具，则不是持械聚众斗殴中的持械行为。
既然持的行为有两个方面，那么为了聚众斗殴，何时开始算作是聚众斗殴的持械行为着手之点?聚众斗殴罪的着手，一般认为只有双方开始实施斗殴的行为，才能被认为已经着手实行犯罪，一旦双方实际发生斗殴，犯罪即为既遂。因此，只要双方已经着手实施斗殴行为，犯罪即为既遂，而在斗殴前的所有行为均为预备行为。由于持械是量刑情节，那么持械的行为也应当从开始斗殴时计算。这就带来一个问题，刑法之所以将持械规定为加重的量刑情节，用意在于禁止这种持械行为本身。因为持械行为往往容易激化矛盾，使问题更不容易得到解决，而且这种行为的危害后果比不持械的后果严重得多。刑法这样规定体现的是“打早”。如果认定持械行为必须要到斗殴开始，那么立法用意将不能得到体现。所以笔者认为，持械行为的‘持有’实际上是聚众斗殴罪的预备阶段，即为犯罪创造条件，那么在预备中开始初持械，在聚众斗殴之前丢掉后再参加斗殴的行为，显然不是预备中止，对聚众斗殴而言，还能不能定为持械聚众斗殴?笔者认为，这种行为形式上符合持械聚众斗殴，但是已经不具有持械斗殴的危害性，因此，不宜再作为加重的量刑情节。
虽然持械，但自始至终使用就都被制服或者将对方制服，这种情况能否认定为持械?持有这类器具，对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明其有使用的表示，就可以认定为持械聚众斗殴。如果虽然在聚从斗殴中未使用器具，但有证据证实，其携带器具的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于某种原因到达现场后未使用，也应认定持械;如果携带的是生活器具，并不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确定没有拿出来使用，这种情况不能认定持械，否则有悖于主客观相一致的立法精神。
对犯罪分子在斗殴现场寻找工具并使用，或者部分人从斗殴的对方手中夺得器械，是否为持械聚众斗殴?如果寻找的器具仅是为了防止自身受到较大的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。刑法条文中虽未规定持械在哪一阶段，但是，按常理来看，主要是指经过充分准备，较为严重危害社会的持械行为。在犯罪地现场寻找到工具的，不再是持械聚众斗殴，而直接根据伤害后果来判断，如果造成伤害后果的，定故意伤害罪;造成死亡后果的，定故意罪就可以了;如果没有这种严重后果，则制定聚众斗殴罪，量刑上不以持械为加重情节。
所谓“械”，最基本意思是器械，在聚众斗殴中，一般常见的为刀、枪、棍、棒等足以致人伤亡的器械。但显然，持械并不是一个确定的概念，随身携带的水果刀、拿着砖头、砖块、椅凳、烟缸等，只要为聚众斗殴的目的，均是“持械”之械。
在实际的打架斗殴中，常用“带家伙”，这里的家伙，也就是持械的械具。因此，械具的认定不能根据其本身的大小或者威慑力来认定，而主要应当根据聚众者以及积极参加者的主观方面认定。认定这个主观方面，可以结合双方事情发生的原因，事情发展的过程来认定。对于临时的双方冲突的行为人，如果人数众多，也应认定为聚众斗殴罪;持有器械，应当按照持械聚众斗殴加重处罚。因此，这里的“械”不再是一个一般意义上的物，而具有刑法的规范意义的物，需要我们结合斗殴双方的情况，根据双方的目的来认识。
在实践中，聚从斗殴双方所持器械类型繁多;有一些涉及到非法持有枪支或者爆炸物罪，这种情况发生了二者的竞合。对整个聚众斗殴罪而言，它们构成了持械聚众斗殴;但单独同时触犯了非法持有枪支罪或者爆炸物罪。
是否同时构成携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品危害公共安全罪?笔者认为，对这一种情况，这些对象本身也是持械的械具;如果斗殴之地确实有危及公共安全的可能，那么这属于想象竞合犯，应当认定为前罪，而不再是聚众斗殴罪了。如果在偏僻之处，不可能危及到公共安全，这些就应当是持械之械，而非危险物品或者管制刀具了。
聚众斗殴罪判多久
聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮给伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。
《刑法》第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

[律师回复] 您好，关于这个问题，我的解答如下, 持械聚众斗殴指什么械,未持械者如何判 刑法上关于“持有”型犯罪，包括两种情况，一种是将“持有”作为定罪情节，如非法持有毒品罪;另一种就是将“持有”作为量刑情节，如聚众斗殴罪，持械是聚众斗殴的一种量刑情节，应当在三年以上十年以下处刑。但在司法实践中，何谓持，何谓械，何又谓持械，在具体的案情认定中却有争议。 认定持械聚众斗殴的“持”和“械” “持”基本有两个方面，是一种行为，即握、拿、使用、携戴或携带;也是一种状态，即随着行为人的身体并为行为人能有效支配的一种状态。既然作为聚众斗殴罪的加重量刑情节，那么，认定“持”的行为离不开行为人的主观目的是为了聚众斗殴。如斗殴中，为了战胜对方并未约定双方持械，而某人手中暗藏铁钉或者绣花针，也应认定为持械。如果不是为了聚众斗殴，临时发生纠纷中而使用前述工具，则不是持械聚众斗殴中的持械行为。 既然持的行为有两个方面，那么为了聚众斗殴，何时开始算作是聚众斗殴的持械行为着手之点?聚众斗殴罪的着手，一般认为只有双方开始实施斗殴的行为，才能被认为已经着手实行犯罪，一旦双方实际发生斗殴，犯罪即为既遂。因此，只要双方已经着手实施斗殴行为，犯罪即为既遂，而在斗殴前的所有行为均为预备行为。由于持械是量刑情节，那么持械的行为也应当从开始斗殴时计算。这就带来一个问题，刑法之所以将持械规定为加重的量刑情节，用意在于禁止这种持械行为本身。因为持械行为往往容易激化矛盾，使问题更不容易得到解决，而且这种行为的危害后果比不持械的后果严重得多。刑法这样规定体现的是“打早”。如果认定持械行为必须要到斗殴开始，那么立法用意将不能得到体现。所以笔者认为，持械行为的‘持有’实际上是聚众斗殴罪的预备阶段，即为犯罪创造条件，那么在预备中开始初持械，在聚众斗殴之前丢掉后再参加斗殴的行为，显然不是预备中止，对聚众斗殴而言，还能不能定为持械聚众斗殴?笔者认为，这种行为形式上符合持械聚众斗殴，但是已经不具有持械斗殴的危害性，因此，不宜再作为加重的量刑情节。 虽然持械，但自始至终使用就都被制服或者将对方制服，这种情况能否认定为持械?持有这类器具，对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明其有使用的表示，就可以认定为持械聚众斗殴。如果虽然在聚从斗殴中未使用器具，但有证据证实，其携带器具的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于某种原因到达现场后未使用，也应认定持械;如果携带的是生活器具，并不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确定没有拿出来使用，这种情况不能认定持械，否则有悖于主客观相一致的立法精神。 对犯罪分子在斗殴现场寻找工具并使用，或者部分人从斗殴的对方手中夺得器械，是否为持械聚众斗殴?如果寻找的器具仅是为了防止自身受到较大的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。刑法条文中虽未规定持械在哪一阶段，但是，按常理来看，主要是指经过充分准备，较为严重危害社会的持械行为。在犯罪地现场寻找到工具的，不再是持械聚众斗殴，而直接根据伤害后果来判断，如果造成伤害后果的，定故意伤害罪;造成死亡后果的，定故意罪就可以了;如果没有这种严重后果，则制定聚众斗殴罪，量刑上不以持械为加重情节。 所谓“械”，最基本意思是器械，在聚众斗殴中，一般常见的为刀、枪、棍、棒等足以致人伤亡的器械。但显然，持械并不是一个确定的概念，随身携带的水果刀、拿着砖头、砖块、椅凳、烟缸等，只要为聚众斗殴的目的，均是“持械”之械。 在实际的打架斗殴中，常用“带家伙”，这里的家伙，也就是持械的械具。因此，械具的认定不能根据其本身的大小或者威慑力来认定，而主要应当根据聚众者以及积极参加者的主观方面认定。认定这个主观方面，可以结合双方事情发生的原因，事情发展的过程来认定。对于临时的双方冲突的行为人，如果人数众多，也应认定为聚众斗殴罪;持有器械，应当按照持械聚众斗殴加重处罚。因此，这里的“械”不再是一个一般意义上的物，而具有刑法的规范意义的物，需要我们结合斗殴双方的情况，根据双方的目的来认识。 在实践中，聚从斗殴双方所持器械类型繁多;有一些涉及到非法持有枪支或者爆炸物罪，这种情况发生了二者的竞合。对整个聚众斗殴罪而言，它们构成了持械聚众斗殴;但单独同时触犯了非法持有枪支罪或者爆炸物罪。 是否同时构成携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品危害公共安全罪?笔者认为，对这一种情况，这些对象本身也是持械的械具;如果斗殴之地确实有危及公共安全的可能，那么这属于想象竞合犯，应当认定为前罪，而不再是聚众斗殴罪了。如果在偏僻之处，不可能危及到公共安全，这些就应当是持械之械，而非危险物品或者管制刀具了。 聚众斗殴罪判多久 聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮给伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。 《刑法》第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： (一)多次聚众斗殴的; (二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的; (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的; (四)持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

[律师回复] 持械聚众斗殴指什么械,未持械者如何判
刑法上关于“持有”型犯罪，包括两种情况，一种是将“持有”作为定罪情节，如非法持有毒品罪;另一种就是将“持有”作为量刑情节，如聚众斗殴罪，持械是聚众斗殴的一种量刑情节，应当在三年以上十年以下处刑。但在司法实践中，何谓持，何谓械，何又谓持械，在具体的案情认定中却有争议。
认定持械聚众斗殴的“持”和“械”
“持”基本有两个方面，是一种行为，即握、拿、使用、携戴或携带;也是一种状态，即随着行为人的身体并为行为人能有效支配的一种状态。既然作为聚众斗殴罪的加重量刑情节，那么，认定“持”的行为离不开行为人的主观目的是为了聚众斗殴。如斗殴中，为了战胜对方并未约定双方持械，而某人手中暗藏铁钉或者绣花针，也应认定为持械。如果不是为了聚众斗殴，临时发生纠纷中而使用前述工具，则不是持械聚众斗殴中的持械行为。
既然持的行为有两个方面，那么为了聚众斗殴，何时开始算作是聚众斗殴的持械行为着手之点?聚众斗殴罪的着手，一般认为只有双方开始实施斗殴的行为，才能被认为已经着手实行犯罪，一旦双方实际发生斗殴，犯罪即为既遂。因此，只要双方已经着手实施斗殴行为，犯罪即为既遂，而在斗殴前的所有行为均为预备行为。由于持械是量刑情节，那么持械的行为也应当从开始斗殴时计算。这就带来一个问题，刑法之所以将持械规定为加重的量刑情节，用意在于禁止这种持械行为本身。因为持械行为往往容易激化矛盾，使问题更不容易得到解决，而且这种行为的危害后果比不持械的后果严重得多。刑法这样规定体现的是“打早”。如果认定持械行为必须要到斗殴开始，那么立法用意将不能得到体现。所以笔者认为，持械行为的‘持有’实际上是聚众斗殴罪的预备阶段，即为犯罪创造条件，那么在预备中开始初持械，在聚众斗殴之前丢掉后再参加斗殴的行为，显然不是预备中止，对聚众斗殴而言，还能不能定为持械聚众斗殴?笔者认为，这种行为形式上符合持械聚众斗殴，但是已经不具有持械斗殴的危害性，因此，不宜再作为加重的量刑情节。
虽然持械，但自始至终使用就都被制服或者将对方制服，这种情况能否认定为持械?持有这类器具，对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明其有使用的表示，就可以认定为持械聚众斗殴。如果虽然在聚从斗殴中未使用器具，但有证据证实，其携带器具的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于某种原因到达现场后未使用，也应认定持械;如果携带的是生活器具，并不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确定没有拿出来使用，这种情况不能认定持械，否则有悖于主客观相一致的立法精神。
对犯罪分子在斗殴现场寻找工具并使用，或者部分人从斗殴的对方手中夺得器械，是否为持械聚众斗殴?如果寻找的器具仅是为了防止自身受到较大的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。刑法条文中虽未规定持械在哪一阶段，但是，按常理来看，主要是指经过充分准备，较为严重危害社会的持械行为。在犯罪地现场寻找到工具的，不再是持械聚众斗殴，而直接根据伤害后果来判断，如果造成伤害后果的，定故意伤害罪;造成死亡后果的，定故意罪就可以了;如果没有这种严重后果，则制定聚众斗殴罪，量刑上不以持械为加重情节。
所谓“械”，最基本意思是器械，在聚众斗殴中，一般常见的为刀、枪、棍、棒等足以致人伤亡的器械。但显然，持械并不是一个确定的概念，随身携带的水果刀、拿着砖头、砖块、椅凳、烟缸等，只要为聚众斗殴的目的，均是“持械”之械。
在实际的打架斗殴中，常用“带家伙”，这里的家伙，也就是持械的械具。因此，械具的认定不能根据其本身的大小或者威慑力来认定，而主要应当根据聚众者以及积极参加者的主观方面认定。认定这个主观方面，可以结合双方事情发生的原因，事情发展的过程来认定。对于临时的双方冲突的行为人，如果人数众多，也应认定为聚众斗殴罪;持有器械，应当按照持械聚众斗殴加重处罚。因此，这里的“械”不再是一个一般意义上的物，而具有刑法的规范意义的物，需要我们结合斗殴双方的情况，根据双方的目的来认识。
在实践中，聚从斗殴双方所持器械类型繁多;有一些涉及到非法持有枪支或者爆炸物罪，这种情况发生了二者的竞合。对整个聚众斗殴罪而言，它们构成了持械聚众斗殴;但单独同时触犯了非法持有枪支罪或者爆炸物罪。
是否同时构成携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品危害公共安全罪?笔者认为，对这一种情况，这些对象本身也是持械的械具;如果斗殴之地确实有危及公共安全的可能，那么这属于想象竞合犯，应当认定为前罪，而不再是聚众斗殴罪了。如果在偏僻之处，不可能危及到公共安全，这些就应当是持械之械，而非危险物品或者管制刀具了。
聚众斗殴罪判多久
聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮给伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。
《刑法》第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

[律师回复] 如果同一方有持械，则应认定为持械聚众斗殴，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。　　聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。　　《刑法》：第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：　　
（一）多次聚众斗殴的；　　
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；　　
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；　　
（四）持械聚众斗殴的。　　聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

[律师回复] “持”基本有两个方面，是一种行为，即握、拿、使用、携戴或携带;也是一种状态，即随着行为人的身体并为行为人能有效支配的一种状态。既然作为聚众斗殴罪的加重量刑情节，那么，认定“持”的行为离不开行为人的主观目的是为了聚众斗殴。如斗殴中，为了战胜对方并未约定双方持械，而某人手中暗藏铁钉或者绣花针，也应认定为持械。如果不是为了聚众斗殴，临时发生纠纷中而使用前述工具，则不是持械聚众斗殴中的持械行为。
既然持的行为有两个方面，那么为了聚众斗殴，何时开始算作是聚众斗殴的持械行为着手之点?聚众斗殴罪的着手，一般认为只有双方开始实施斗殴的行为，才能被认为已经着手实行犯罪，一旦双方实际发生斗殴，犯罪即为既遂。因此，只要双方已经着手实施斗殴行为，犯罪即为既遂，而在斗殴前的所有行为均为预备行为。由于持械是量刑情节，那么持械的行为也应当从开始斗殴时计算。这就带来一个问题，刑法之所以将持械规定为加重的量刑情节，用意在于禁止这种持械行为本身。因为持械行为往往容易激化矛盾，使问题更不容易得到解决，而且这种行为的危害后果比不持械的后果严重得多。刑法这样规定体现的是“打早”。如果认定持械行为必须要到斗殴开始，那么立法用意将不能得到体现。所以笔者认为，持械行为的‘持有’实际上是聚众斗殴罪的预备阶段，即为犯罪创造条件，那么在预备中开始初持械，在聚众斗殴之前丢掉后再参加斗殴的行为，显然不是预备中止，对聚众斗殴而言，还能不能定为持械聚众斗殴?笔者认为，这种行为形式上符合持械聚众斗殴，但是已经不具有持械斗殴的危害性，因此，不宜再作为加重的量刑情节。
虽然持械，但自始至终使用就都被制服或者将对方制服，这种情况能否认定为持械?持有这类器具，对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明其有使用的表示，就可以认定为持械聚众斗殴。如果虽然在聚从斗殴中未使用器具，但有证据证实，其携带器具的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于某种原因到达现场后未使用，也应认定持械;如果携带的是生活器具，并不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确定没有拿出来使用，这种情况不能认定持械，否则有悖于主客观相一致的立法精神。
对犯罪分子在斗殴现场寻找工具并使用，或者部分人从斗殴的对方手中夺得器械，是否为持械聚众斗殴?如果寻找的器具仅是为了防止自身受到较大的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。刑法条文中虽未规定持械在哪一阶段，但是，按常理来看，主要是指经过充分准备，较为严重危害社会的持械行为。在犯罪地现场寻找到工具的，不再是持械聚众斗殴，而直接根据伤害后果来判断，如果造成伤害后果的，定故意伤害罪;造成死亡后果的，定故意杀人罪就可以了;如果没有这种严重后果，则制定聚众斗殴罪，量刑上不以持械为加重情节。
所谓“械”，最基本意思是器械，在聚众斗殴中，一般常见的为刀、枪、棍、棒等足以致人伤亡的器械。但显然，持械并不是一个确定的概念，随身携带的水果刀、拿着砖头、砖块、椅凳、烟缸等，只要为聚众斗殴的目的，均是“持械”之械。
在实际的打架斗殴中，常用“带家伙”，这里的家伙，也就是持械的械具。因此，械具的认定不能根据其本身的大小或者威慑力来认定，而主要应当根据聚众者以及积极参加者的主观方面认定。认定这个主观方面，可以结合双方事情发生的原因，事情发展的过程来认定。对于临时的双方冲突的行为人，如果人数众多，也应认定为聚众斗殴罪;持有器械，应当按照持械聚众斗殴加重处罚。因此，这里的“械”不再是一个一般意义上的物，而具有刑法的规范意义的物，需要我们结合斗殴双方的情况，根据双方的目的来认识。
在实践中，聚从斗殴双方所持器械类型繁多;有一些涉及到非法持有枪支或者爆炸物罪，这种情况发生了二者的竞合。对整个聚众斗殴罪而言，它们构成了持械聚众斗殴;但单独同时触犯了非法持有枪支罪或者爆炸物罪。
是否同时构成携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品危害公共安全罪?笔者认为，对这一种聚众斗殴持械问题，这些对象本身也是持械的械具;如果斗殴之地确实有危及公共安全的可能，那么这属于想象竞合犯，应当认定为前罪，而不再是聚众斗殴罪了。如果在偏僻之处，不可能危及到公共安全，这些就应当是持械之械，而非危险物品或者管制刀具了。

[律师回复] 对于这个问题，解答如下, 如果鉴定是轻微伤，公安机关对打人者进行治安处罚。行为人承担受害人的医疗费、误工费等费用。 《治安管理处罚法》第四十三条：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 　　 有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款： 　　 (一)结伙殴打、伤害他人的； 　　 (二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的； 　　 (三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。” 如果鉴定结果是轻伤，公安机关应当立案侦查，追究打人者的刑事责任。若公安机关不予立案，可以向人民提起刑事自诉，要求追究打人者的刑事责任。不管是公诉还是自诉，都可以同时提起附带民事诉讼，要求对方赔偿医疗等费用。 持械聚众斗殴且人数多、规模大、社会影响恶劣，其行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。

[律师回复] 对于这个问题，解答如下, 如果鉴定是轻微伤，公安机关对打人者进行治安处罚。行为人承担受害人的医疗费、误工费等费用。 《治安管理处罚法》第四十三条：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 　　 有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款： 　　 (一)结伙殴打、伤害他人的； 　　 (二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的； 　　 (三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。” 如果鉴定结果是轻伤，公安机关应当立案侦查，追究打人者的刑事责任。若公安机关不予立案，可以向人民提起刑事自诉，要求追究打人者的刑事责任。不管是公诉还是自诉，都可以同时提起附带民事诉讼，要求对方赔偿医疗等费用。 持械聚众斗殴且人数多、规模大、社会影响恶劣，其行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。

[律师回复] 　　持械聚众斗殴，应处三年以上十年以下有期徒刑。不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
　　聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。
　　《刑法》：第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
　　
（一）多次聚众斗殴的；
　　
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
　　
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
　　
（四）持械聚众斗殴的。
　　聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

[律师回复] 对方伤的怎样？未成年人会从轻或减轻处罚，根据案件情况，有了能判缓刑。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 可以。对于何为持械聚众斗殴，《刑法罪名精释(第四版)》认为；
主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支武器进行斗殴的情形。
有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的；
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
(四)持械聚众斗殴的。

[律师回复] 您好，关于持械盗窃认定为抢劫吗吗这个问题，我的解答如下, 答案是认定的。我国刑法第269条规定，转化型抢劫犯罪的行为人必须先“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，由此引出两个相关问题。一是转化前的行为是否必须构成的犯罪;二是转化前的行为是否包括采用盗窃、诈骗、抢夺方法实施的其他犯罪行为。
对于后一问题，笔者认为，要视以盗窃、诈骗、抢夺方法实施的其他犯罪行为是否侵犯财产权而定。如果先前行为没有侵犯财产权的，如盗窃、诈骗、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物品，盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章等行为，就不具备转化型抢劫罪的前提条件。若构成犯罪的，则应实行数罪并罚。如果先前行为侵犯的是包括财产权在内的双重客体的，如金融诈骗、合同诈骗等行为，就具备了转化型抢劫罪的前提条件。
对刑法第269条规定的转化型抢劫罪的先前行为，即盗窃、诈骗和抢夺财物是否要求达到“数额较大”的问题，在刑法理论与司法实践中意见分歧很大。笔者认为盗窃、诈骗、抢夺的财物必须达到“数额较大”，才能适用刑法第269条。理由如下：
1、相关立法原意要求先前行为构成犯罪。
从1979年刑法与1997年刑法对转化型抢劫罪的表述差异看，我们不难发现，后者表述更准确、严谨。理论界与司法实践部门提出过将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”修改为“实施盗窃、诈骗、抢夺行为”的意见，但未被立法部门接受。可见现行刑法中转化型抢劫罪前提条件的立法本意就是要求先前行为必须构成盗窃、诈骗、抢夺罪，即非法占有他人财物必须达到“数额较大”的要求。
2、有关司法解释与法律规定相悖，不能成为“否定说”的依据。
最高人民法院、最高人民检察院1988年3月16日在《关于如何适用刑法第153条批复》中指出：“在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到‘数额较大’，但为窝藏赃物、抗拒逮捕、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法典(指1979年刑法)第153条的规定，依照刑法典第151条抢劫罪处罚;如果使用暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。”这一批复是“否定说”理解1979年刑法第153条的重要依据，更是司法者执法的重要法律依据。但笔者认为，这一司法解释是司法者对法律的扩大解释。现行刑法明文规定了罪刑法定原则，并同时取消了类推制度，再沿用这一批复精神，显与现行法律相抵触，这一司法解释不能成为“否定说”的依据。
3、“肯定说”与抢劫罪无“数额较大”规定不相矛盾。
抢劫罪条款中没有“数额较大”的规定，这是严厉打击抢劫犯罪立法意图的体现。转化型抢劫罪不是典型的抢劫罪，即行为人实施暴力或以暴力相威胁的目的不是直接从被害人处劫取财物，而是为了窝赃、拒捕、毁证。由于构成要件上的变化，致使完全依照原罪处罚已不可能，因而我们不能以抢劫罪无需“数额较大”的要求来否定转化前盗窃、诈骗、抢夺罪的“数额较大”要求。同时笔者认为，“肯定说”不会削弱对抢劫犯罪的打击力度。如果先行行为不构成犯罪，其后行行为情节严重，构成犯罪，仍可依照刑法的规定定罪处罚。

[律师回复] 对于这个问题，解答如下, 如果鉴定是轻微伤，公安机关对打人者进行治安处罚。行为人承担受害人的医疗费、误工费等费用。 《治安管理处罚法》第四十三条：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 　　 有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款： 　　 (一)结伙殴打、伤害他人的； 　　 (二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的； 　　 (三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。” 如果鉴定结果是轻伤，公安机关应当立案侦查，追究打人者的刑事责任。若公安机关不予立案，可以向人民提起刑事自诉，要求追究打人者的刑事责任。不管是公诉还是自诉，都可以同时提起附带民事诉讼，要求对方赔偿医疗等费用。 持械聚众斗殴且人数多、规模大、社会影响恶劣，其行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。
聚众斗殴罪的客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为。聚众斗殴一般人数众多，社会影响恶劣，属于比较严重的暴力犯罪，法定刑为三年以下有期徒刑。
持械斗殴属于聚众斗殴行为的加重情节，可以判处三到十年有期徒刑。
对于何为“持械聚众斗殴”， “主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支武器进行斗殴”的情形。这是司法实践中最权威的观点。该观点强调，一是必须实际使用，二是限于棍棒、刀具以及各种枪支武器。
如果持械斗殴致人重伤死亡的，则会按照故意伤害罪或者故意死亡罪进行处罚，可能会判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

[律师回复] 您好，关于这个问题，我的解答如下, 持械聚众斗殴指什么械,未持械者如何判 刑法上关于“持有”型犯罪，包括两种情况，一种是将“持有”作为定罪情节，如非法持有毒品罪;另一种就是将“持有”作为量刑情节，如聚众斗殴罪，持械是聚众斗殴的一种量刑情节，应当在三年以上十年以下处刑。但在司法实践中，何谓持，何谓械，何又谓持械，在具体的案情认定中却有争议。 认定持械聚众斗殴的“持”和“械” “持”基本有两个方面，是一种行为，即握、拿、使用、携戴或携带;也是一种状态，即随着行为人的身体并为行为人能有效支配的一种状态。既然作为聚众斗殴罪的加重量刑情节，那么，认定“持”的行为离不开行为人的主观目的是为了聚众斗殴。如斗殴中，为了战胜对方并未约定双方持械，而某人手中暗藏铁钉或者绣花针，也应认定为持械。如果不是为了聚众斗殴，临时发生纠纷中而使用前述工具，则不是持械聚众斗殴中的持械行为。 既然持的行为有两个方面，那么为了聚众斗殴，何时开始算作是聚众斗殴的持械行为着手之点?聚众斗殴罪的着手，一般认为只有双方开始实施斗殴的行为，才能被认为已经着手实行犯罪，一旦双方实际发生斗殴，犯罪即为既遂。因此，只要双方已经着手实施斗殴行为，犯罪即为既遂，而在斗殴前的所有行为均为预备行为。由于持械是量刑情节，那么持械的行为也应当从开始斗殴时计算。这就带来一个问题，刑法之所以将持械规定为加重的量刑情节，用意在于禁止这种持械行为本身。因为持械行为往往容易激化矛盾，使问题更不容易得到解决，而且这种行为的危害后果比不持械的后果严重得多。刑法这样规定体现的是“打早”。如果认定持械行为必须要到斗殴开始，那么立法用意将不能得到体现。所以笔者认为，持械行为的‘持有’实际上是聚众斗殴罪的预备阶段，即为犯罪创造条件，那么在预备中开始初持械，在聚众斗殴之前丢掉后再参加斗殴的行为，显然不是预备中止，对聚众斗殴而言，还能不能定为持械聚众斗殴?笔者认为，这种行为形式上符合持械聚众斗殴，但是已经不具有持械斗殴的危害性，因此，不宜再作为加重的量刑情节。 虽然持械，但自始至终使用就都被制服或者将对方制服，这种情况能否认定为持械?持有这类器具，对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明其有使用的表示，就可以认定为持械聚众斗殴。如果虽然在聚从斗殴中未使用器具，但有证据证实，其携带器具的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于某种原因到达现场后未使用，也应认定持械;如果携带的是生活器具，并不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确定没有拿出来使用，这种情况不能认定持械，否则有悖于主客观相一致的立法精神。 对犯罪分子在斗殴现场寻找工具并使用，或者部分人从斗殴的对方手中夺得器械，是否为持械聚众斗殴?如果寻找的器具仅是为了防止自身受到较大的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。刑法条文中虽未规定持械在哪一阶段，但是，按常理来看，主要是指经过充分准备，较为严重危害社会的持械行为。在犯罪地现场寻找到工具的，不再是持械聚众斗殴，而直接根据伤害后果来判断，如果造成伤害后果的，定故意伤害罪;造成死亡后果的，定故意罪就可以了;如果没有这种严重后果，则制定聚众斗殴罪，量刑上不以持械为加重情节。 所谓“械”，最基本意思是器械，在聚众斗殴中，一般常见的为刀、枪、棍、棒等足以致人伤亡的器械。但显然，持械并不是一个确定的概念，随身携带的水果刀、拿着砖头、砖块、椅凳、烟缸等，只要为聚众斗殴的目的，均是“持械”之械。 在实际的打架斗殴中，常用“带家伙”，这里的家伙，也就是持械的械具。因此，械具的认定不能根据其本身的大小或者威慑力来认定，而主要应当根据聚众者以及积极参加者的主观方面认定。认定这个主观方面，可以结合双方事情发生的原因，事情发展的过程来认定。对于临时的双方冲突的行为人，如果人数众多，也应认定为聚众斗殴罪;持有器械，应当按照持械聚众斗殴加重处罚。因此，这里的“械”不再是一个一般意义上的物，而具有刑法的规范意义的物，需要我们结合斗殴双方的情况，根据双方的目的来认识。 在实践中，聚从斗殴双方所持器械类型繁多;有一些涉及到非法持有枪支或者爆炸物罪，这种情况发生了二者的竞合。对整个聚众斗殴罪而言，它们构成了持械聚众斗殴;但单独同时触犯了非法持有枪支罪或者爆炸物罪。 是否同时构成携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品危害公共安全罪?笔者认为，对这一种情况，这些对象本身也是持械的械具;如果斗殴之地确实有危及公共安全的可能，那么这属于想象竞合犯，应当认定为前罪，而不再是聚众斗殴罪了。如果在偏僻之处，不可能危及到公共安全，这些就应当是持械之械，而非危险物品或者管制刀具了。 聚众斗殴罪判多久 聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮给伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。 《刑法》第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： (一)多次聚众斗殴的; (二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的; (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的; (四)持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。