上海市网贷管理办法的当前情形

一、上海市网贷管理办法的当前情形

内部人士指出，沪版地方监管细则出台在即，总体监管方式、方法超出了其他区域的监管细则。

第一财经记者了解到，《实施办法》的实施范围将明确界定于在上海市注册的公司法人从事网络借贷信息中介业务活动。

但从当前网贷机构运营过程中以及在过去两至三年的时间里多个案例可以发现，在上海地区的问题平台并不仅仅集中于注册在该市的机构，大量注册在其他省市区的平台将业务总部设立于上海，或运营主体由上海总部控制，基于重重原因欺诈、跑路等事件频出。此外，大量注册在上海的大规模平台均在全国各地设立了分支机构、全资子公司、关联公司等。这些平台的规范标准是否需要符合沪版网贷监管办法并没有在上述《实施办法》中体现出来。

此外，第一财经记者获悉，该内部讨论稿还详细制定了关于上海市新设立网络借贷信息中介机构备案登记所需要呈交的具体材料，共计12项。

银监会会同工信部、工商总局下发了《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》(下称《指引》)，《指引》规定，新设网络借贷信息中介机构办理备案登记共需要九大材料。此后各地据此并结合本地情况制定了《指引》地方版。截至目前，广东省以及厦门市已经出台了地方新平台备案登记暂行办法。其中广东省共计需要13项材料，而厦门市共计需要12项材料。

记者对比了上海市新设立平台登记备案所需材料与《指引》给出内容，在九大材料之外，上海另需要市公安局网络安全保卫总队出具的“信息系统安全审核回执”，并需要事前向市公安局网络安全保卫总队提交符合国家网络安全相关规定和国家信息安全等级(三级)保护制度要求的证明材料。

同时，还需要与第三方电子数据存证平台签订的委托合同存证的协议复印件。此前，网贷业内人士指出，在互联网金融时代下，电子合同在线签约已经成为常规化，由此，司法鉴定服务外延已经成为不可忽视的趋势，电子数据存证成为新平台的“标配”。在厦门出台的地方备案细则中，也明确指出了第三方电子书存证平台，记者获悉，该平台为厦门市美亚柏科信息股份有限公司的“存证云”电子证据综合服务平台。

但是，在8月份下发的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(下称《暂行办法》)中第二十二条明确“电子签名、电子认证”并非“强制性要求”，如使用第三方数字认证系统，应当对第三方数字认证机构进行定期评估，保证有关认证安全可靠并具有独立性。第二十三条系关于网贷业务数据和资料的备份及保存，要求借贷合同到期后应当至少保存5年，但亦未对网贷机构业务数据提出应当由第三方合作机构备存的要求。

除上述两项材料外，在沪版细则中律师事务所出具的网络借贷信息中介机构备案登记法律意见书也是所需材料之一。

总体来看，在广东省和厦门市网贷信息中介备案登记实施细则中，要求提交由律师事务所出具的法律意见书和与第三方电子数据存证平台签订的委托合同存证合同协议附件，而沪版在此基础之上又加码了市公安局网络安全保卫总队出具的“信息系统安全审核回执”，要求更为严格。

此外，值得注意的是，在记者已经获悉的沪版监管细则中，并没有明确给出关于“网络借贷信息中介”的明确界定，而其所借鉴、综合的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、《暂行办法》、《指引》等相关政策法规均在总则处给出了网络机构的明确定义。一家平台是否属于沪版监管细则的规范范围，很大程度上取决于对网贷机构的定义。

二、网贷的法律风险有哪些

1、业务模式风险

目前国内的P2P业务模式主要有纯借贷模式、债权转让模式及收益权转让模式。

1)纯借贷模式：借款人直接在平台上发布借款标，出借人投标。到期借款人按约定的还款方式还款。(例如，某拍贷)

根据《合同法》和《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，我国法律允许自然人等普通民事主体之间发生借贷关系，并允许出借方到期可以收回本金和符合法律规定的利息，表明了借贷关系的合法性。纯借贷模式下涉及的一些法律风险如下：

借贷合同风险，根据《合同法》的规定，当事人可以采用合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式订立合同，表明了目前绝大多数P2P平台采用电子合同的方式是合法的。

2)债权转让模式：债权人和债务人之间签订借款合同后，债权人在平台上申请债权转让，并告知债务人。债权转让模式具体分为两种类型，一是无承诺回购的债权转让(出让人在债权转让成功后，受让人与原债务人形成债务关系，出让人从法律关系中退出)，二是债权转让及回购(出让人申请债权转让并承诺回购，出让人没有从法律关系中退出，当原债务人在规定时间内无法向受让人还本付息时，需要出让人来回购债权)。

2、非法集资风险

非法集资其实包括了四个罪名，分别是“非法吸收公众存款罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、“集资诈骗罪”和“欺诈发行股票、债券罪”。P2P面临的最大法律风险就是非法集资，主要是非法吸收公众存款以及集资诈骗。

非法吸收公共存款，确定非法吸收公共存款罪需要四个必要条件，如上图所示。P2P无法绕开“公开宣传”和“向不特定对象吸收资金”这两条，但是可以通过寻求相关部门批准以规避条件(一)，并且做好中介平台定位，不对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等来规避条件(三)。

集资诈骗，属于欺诈行为，主观上以非法占有为目的，比较好区分。

话说P2P平台为什么会面临非法集资的风险，这与P2P目前的行业环境有关。

一方面，目前P2P监管细则未出，资金银行存管也未落实。很多平台表面宣称其有第三方支付托管或者有银行存管等，但实质上借贷双方的资金仍然会经手平台账户，聚集起来也就是形成了我们常说的“资金池”。

3、信息安全风险

P2P平台在金融服务的过程中承担的是信息中介的角色，目前P2P平台掌握了借贷双方的个人信息、财产信息以及交易信息。P2P网贷信息安全风险包括以下内容：

借贷隐私风险，P2P网贷公司及其工作人员负有保密义务，应在合理范围内使用客户信息，不得出售、非法提供和非法获取公民个人信息。P2P网贷平台应采取数据交换加密、多重密码保护和容灾备份，加强网站安全以保护客户信息安全。

其实网贷的法律风险并不只有上文中提到的那么几个，但是新鲜的事物，高回报的事物总会和高风险相伴，所以网络贷款行业存在一些风险也是无可厚非的。上海市已经着手准备上海市网贷管理办法，为网贷提供规范。加大监管力度，确保网贷行业健康发展。