关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定是怎样的?

最新修订 | 2024-06-15
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专家导读 公安机关侦查刑事案件涉及贪污贿赂案件时,应当将贪污贿赂案件移送人民检察院;人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件,应当刑事案件移送公安机关。如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查,公安机关予以配合。

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刑事诉讼法,虽然在现实生活中,大多数的人都不会据此来保护自己的合法权益,但是在司法实践中,由于他人实施违法行为刑事诉讼案件依旧是比较多的,此时,司法机关需要按照关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定,来审理案件。


关于实施刑事诉讼法若干问题的规定

一、管辖

1、公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时,应当将贪污贿赂案件移送人民检察院;人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件,应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中,如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查,公安机关予以配合。

2、刑事诉讼法第二十四条中规定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。”刑事诉讼法规定的“犯罪地”,包括犯罪的行为发生地和结果发生地。

3、具有下列情形之一的,人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理:

(一)一人犯数罪的;

(二)共同犯罪的;

(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的;

(四)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联,并案处理有利于查明案件事实的。

二、辩护与代理

4、人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员,人民陪审员,外国人或者无国籍人,以及与本案有利害关系的人,不得担任辩护人。但是,上述人员系犯罪嫌疑人、被告人的监护人或者近亲属,犯罪嫌疑人、被告人委托其担任辩护人的,可以准许。无行为能力或者限制行为能力的人,不得担任辩护人。

一名辩护人不得为两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护,不得为两名以上的未同案处理但实施的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。

5、刑事诉讼法第三十四条、第二百六十七条、第二百八十六条对法律援助作了规定。对于人民法院、人民检察院、公安机关根据上述规定,通知法律援助机构指派律师提供辩护或者法律帮助的,法律援助机构应当在接到通知后三日以内指派律师,并将律师的姓名、单位、联系方式书面通知人民法院、人民检察院、公安机关。

6、刑事诉讼法第三十六条规定:“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。”根据上述规定,辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及当时已查明的该罪的主要事实,犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施的情况,侦查机关延长侦查羁押期限等情况。

7、刑事诉讼法第三十七条第二款规定:“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时。”根据上述规定,辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,保证辩护律师在四十八小时以内见到在押的犯罪嫌疑人、被告人。

8、刑事诉讼法第四十一条第一款规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。”对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,人民检察院、人民法院认为需要调查取证的,应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据,不得向律师签发准许调查决定书,让律师收集、调取证据。

9、刑事诉讼法第四十二条第二款中规定:“违反前款规定的,应当依法追究法律责任,辩护人涉嫌犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。”根据上述规定,公安机关、人民检察院发现辩护人涉嫌犯罪,或者接受报案、控告、举报、有关机关的移送,依照侦查管辖分工进行审查后认为符合立案条件的,应当按照规定报请办理辩护人所承办案件的侦查机关的上一级侦查机关指定其他侦查机关立案侦查,或者由上一级侦查机关立案侦查。不得指定办理辩护人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查。

10、刑事诉讼法第四十七条规定:“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。”人民检察院受理辩护人、诉讼代理人的申诉或者控告后,应当在十日以内将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼代理人。

三、证据

11、刑事诉讼法第五十六条第一款规定:“法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”法庭经对当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的相关线索或者材料进行审查后,认为可能存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。法庭调查的顺序由法庭根据案件审理情况确定。

12、刑事诉讼法第六十二条规定,对证人、鉴定人、被害人可以采取“不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息”的保护措施。人民法院、人民检察院和公安机关依法决定不公开证人、鉴定人、被害人的真实姓名、住址和工作单位等个人信息的,可以在判决书裁定书起诉书询问笔录等法律文书、证据材料中使用化名等代替证人、鉴定人、被害人的个人信息。但是,应当书面说明使用化名的情况并标明密级,单独成卷。辩护律师经法庭许可,查阅对证人、鉴定人、被害人使用化名情况的,应当签署保密承诺书

四、强制措施

13、被取保候审监视居住的犯罪嫌疑人、被告人无正当理由不得离开所居住的市、县或者执行监视居住的处所,有正当理由需要离开所居住的市、县或者执行监视居住的处所,应当经执行机关批准。如果取保候审、监视居住是由人民检察院、人民法院决定的,执行机关在批准犯罪嫌疑人、被告人离开所居住的市、县或者执行监视居住的处所前,应当征得决定机关同意。

是人民检察院的职员,在审理案件时,所必须要遵守的法律规范,在发现某主体实施了侵权行为之后,也只能在掌握了确切的证据之后,才能加以处罚,否则不管是否导致了民事主体的权益受到侵害,都不能判决案件。

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第十五条规定“职工在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的,视同工伤”。这里“突发疾病”包括各类疾病。“48小时”的起算时间,以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。
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关于正确适用暂缓执行措施若干问题
[律师回复] 第一条执行程序开始后,人民因法定事由,可以决定对某一项或者某几项执行措施在规定的期限内暂缓实施。
执行程序开始后,除法定事由外,人民不得决定暂缓执行。
第二条暂缓执行由执行或者其上级人民作出决定,由执行机构统一办理。
人民决定暂缓执行的,应当制作暂缓执行决定书,并及时送达当事人。
第三条有下列情形之一的,经当事人或者其他利害关系人申请,人民可以决定暂缓执行:
(一)执行措施或者执行程序违反法律规定的
(二)执行标的物存在权属争议的
(四)被执行人对申请执行人享有抵销权的。
第四条人民根据本规定
第三条决定暂缓执行的,应当同时责令申请暂缓执行的当事人或者其他利害关系人在指定的期限内提供相应的担保。
被执行人或者其他利害关系人提供担保申请暂缓执行,申请执行人提供担保要求继续执行的,执行可以继续执行。
第五条当事人或者其他利害关系人提供财产担保的,应当出具评估机构对担保财产价值的评估证明。
评估机构出具虚假证明给当事人造成损失的,当事人可以对担保人、评估机构另行提起损害赔偿诉讼。
第六条人民在收到暂缓执行申请后,应当在十五日内作出决定,并在作出决定后五日内将决定书发送当事人或者其他利害关系人。
第七条有下列情形之一的,人民可以依职权决定暂缓执行
(一)上级人民已经受理执行争议案件并正在处理的
(二)人民发现据以执行的生效法律文书确有错误,并正在按照审判监督程序进行审查的。
人民依照前款规定决定暂缓执行的,一般应由申请执行人或者被执行人提供相应的担保。
第八条依照本规定
第七条
第一款第
(一)项决定暂缓执行的,由上级人民作出决定。依照本规定第七条第一款第
(二)项决定暂缓执行的,审判机构应当向本院执行机构发出暂缓执行建议书,执行机构收到建议书后,应当办理暂缓相关执行措施的手续。
第九条在执行过程中,执行人员发现据以执行的判决、裁定、调解书和支付令确有错误的,应当依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第258条的规定处理。
在审查处理期间,执行机构可以报经院长决定对执行标的暂缓采取处分性措施,并通知当事人。
第十条暂缓执行的期间不得超过三个月。因特殊事由需要延长的,可以适当延长,延长的期限不得超过三个月。
暂缓执行的期限从执行作出暂缓执行决定之日起计算。暂缓执行的决定由上级人民作出的,从执行收到暂缓执行决定之日起计算。
第十一条人民对暂缓执行的案件,应当组成合议庭对是否暂缓执行进行审查,必要时应当听取当事人或者其他利害关系人的意见。
第十二条上级人民发现执行对不符合暂缓执行条件的案件决定暂缓执行,或者对符合暂缓执行条件的案件未予暂缓执行的,应当作出决定予以纠正。执行收到该决定后,应当遵照执行。
第十三条暂缓执行期限届满后,人民应当立即恢复执行。
暂缓执行期限届满前,据以决定暂缓执行的事由消灭的,如果该暂缓执行的决定是由执行作出的,执行应当立即作出恢复执行的决定如果该暂缓执行的决定是由执行的上级人民作出的,执行应当将该暂缓执行事由消灭的情况及时报告上级人民,该上级人民应当在收到报告后十日内审查核实并作出恢复执行的决定。
第十四条本规定自公布之日起施行。本规定施行后,其他司法解释与本规定不一致的,适用本规定。
关于正确适用暂缓执行措施的若干问题
[律师回复] 第一条执行程序开始后,人民因法定事由,可以决定对某一项或者某几项执行措施在规定的期限内暂缓实施。
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第二条暂缓执行由执行或者其上级人民作出决定,由执行机构统一办理。
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第四条人民根据本规定
第三条决定暂缓执行的,应当同时责令申请暂缓执行的当事人或者其他利害关系人在指定的期限内提供相应的担保。
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人民依照前款规定决定暂缓执行的,一般应由申请执行人或者被执行人提供相应的担保。
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(一)项决定暂缓执行的,由上级人民作出决定。依照本规定第七条第一款第
(二)项决定暂缓执行的,审判机构应当向本院执行机构发出暂缓执行建议书,执行机构收到建议书后,应当办理暂缓相关执行措施的手续。
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暂缓执行的期限从执行作出暂缓执行决定之日起计算。暂缓执行的决定由上级人民作出的,从执行收到暂缓执行决定之日起计算。
第十一条人民对暂缓执行的案件,应当组成合议庭对是否暂缓执行进行审查,必要时应当听取当事人或者其他利害关系人的意见。
第十二条上级人民发现执行对不符合暂缓执行条件的案件决定暂缓执行,或者对符合暂缓执行条件的案件未予暂缓执行的,应当作出决定予以纠正。执行收到该决定后,应当遵照执行。
第十三条暂缓执行期限届满后,人民应当立即恢复执行。
暂缓执行期限届满前,据以决定暂缓执行的事由消灭的,如果该暂缓执行的决定是由执行作出的,执行应当立即作出恢复执行的决定如果该暂缓执行的决定是由执行的上级人民作出的,执行应当将该暂缓执行事由消灭的情况及时报告上级人民,该上级人民应当在收到报告后十日内审查核实并作出恢复执行的决定。
第十四条本规定自公布之日起施行。本规定施行后,其他司法解释与本规定不一致的,适用本规定。
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二、依据:劳动部办公厅《关于企业职工被错判宣告无罪释放后,是否应恢复与企业的劳动关系的复函》规定:“关于企业职工被错判,宣告无罪释放后,企业是否应与其恢复劳动关系,补发工资问题。我们认为,职工于《国家赔偿法》实施以前被判犯罪,后经司法机关改判无罪的,如企业仅因其被判刑而解除劳动关系的,企业应恢复与该职工的劳动关系,并按照原劳动人事部《关于受处分人员的工资待遇问题给天津市劳动局的复文》(劳人薪局[1985]第12号)的规定,恢复其工资待遇,并补发在押期间的工资。”并且,根据最高院赔偿委员会《关于补发工资后仍需进行国家赔偿的批复》(赔他字[1999]第20号)规定:“根据中和人民《中华人民共和国国家赔偿法》的规定,公民因被侦查、检察、错拘、错捕、错判而错误限制人身自由的,该公民有权申请并依照法律规定获得赔偿。国家赔偿与单位补发工资性质不同,不能相互混淆。不能给予单位已经补发工资就剥夺该公民依法获得的的申请并取得国家赔偿的权利”。
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扩展资料:最高法出台司法解释 三类再审申请人民不予立案为依法保障当事人申请再审权利,规范人民行政申请再审案件立案工作,最高人民今天发布《关于行政申请再审案件立案程序的规定》。该司法解释共15条,自2021年1月1日起施行。
司法解释规定,申请再审,有下列情形之一的,人民不予立案: 1、再审申请被驳回后再次提出申请的; 2、对再审判决、裁定提出申请的; 3、在人民检察院对当事人的申请作出不予提出检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。前两种情形,人民应当告知当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。
针对再审申请人提交的再审申请书等材料,司法解释明确,材料符合要求的,人民应当出具《诉讼材料收取清单》,注明收到材料日期,并加盖专用收件章。材料不符合要求的,人民应当将材料退回,并一次性全面告知其在指定的合理期限内予以补正;无正当理由逾期不予补正且仍坚持申请再审的,人民应当裁定驳回其再审申请。此外,再审申请人提出的再审申请不符合规定的,人民应当当场告知。
司法解释规定,对符合条件的再审申请,人民应当及时立案,并应自收到符合条件的再审申请书等材料之日起5日内向再审申请人发送受理通知书,同时向被申请人及原审其他当事人发送应诉通知书、再审申请书副本及送达地址确认书。因通讯地址不详等原因,受理通知书、应诉通知书、再审申请书副本等材料未送达当事人的,不影响案件的审查。
司法解释明确,当事人申请再审,应当在判决、裁定、调解书发生法律效力后6个月内提出。申请再审期间为人民向当事人送达裁判文书之日起至再审申请人向上一级人民申请再审之日止。申请再审期间为不变期间,不适用中止、中断、延长的规定。
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为正确审理建设工程施工合同 纠纷案件,根据《 中华人民共和 国合同法 》《中华人民共和国招标投标法》《 中华人民共和国民事诉 讼法》等法律规定 ,结合民 事 审判实践 ,制定本解释 。
一、 合同效力及相关问题
第一条 【中标通知书的性质】
招标人向中标人发 出 中标通知书 后 ,一 方未依照 招标投标 法 第 四十六条第 一款 的规定履行订 立 书 面合 同义务 ,对方 请 求其承 担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民 法院应予支持。
另 一种 意见:招投标文件与中标通知书已具备建设工程 施 工合同主要内容,且不得作实质性变 更 ,即使未订立书 面合同 ,本 约 亦成 立 。
第二条 【中标合同 实质性内容的认定】
招标投标 法第四十 六条第 一款规定的 “合同 实质性内容”,主 要指有关工程范围 、建设工期 、工程 质量 、工程造价等 约定内容 。
中标人作 出的以明显高于市场价格购 买承建房 产 、无偿建设住房 配套设 施 、让 利 、向建设方 捐 款等 承诺 ,应 认定变更中标合同工程造价实 质性 内容。
第三条 【背 离 中标合同实质性 内容的认定】
当 事人依据《 最 高 人民 法 院 关 于 审理建设 工程 施 工 合 同 纠 纷案件适用 法律问题的 解释》第 二十 一规定 ,请 求以备案 的 中标合同 作为 结算工程价款根 据的 ,人 民 法 院应 当 综 合 另 行订 立 的合 同是 否变 更 了备案 的 中标合 同 实 质性 内容,当 事人就 实质性 内容 享 有 的权利义务是否发 生 较 大 变 化 等 因素 ,依据诚 实信用 原 则 和公平 原则 予 以衡量 ,并作出裁决。
第四条 【背 离 中标合同实质性 内容的例 外情形】
建设工程开工后 ,因设 计 变 更 、建设 工程 规划 指标调 整 、主要建筑材料价格异 常变动等客观原 因 ,发包 人与承包人变更有关 工 程 范围 、建设工期 、工程 质量 、工程 造价等 约定 ,不适用 招标投标法 第四十六条规定 。当 事人请 求根据变 更的合同 约定结算工程价款 的,人民 法院应 予支持 。
第五条 【违法建筑 施工合同 无效】
当 事人以发包人未取得建设用 地规 划 许 可 证 、建 设工程规 划许 可证为 由,请求 认定建设工程施工合同 无效的 ,人民 法院 应 予支 持 。但发包 人在 一 审法庭辩论终结前取得建设用 地 规 划许可证 、 建设工程规划许可证的 ,人民 法院不予支持 。
第六条 【合同 无 效承包 人的赔偿责任】
建设 工程施 工合同 无 效 ,发 包 人可 以就 以下损 失请 求 承包 人 予 以赔偿 :
( 一) 承包 人承建的 工程不 符合规定的质量标准造成 的损 失 ;
( 二) 承包 人承建的 工程超 出规定的合理期限造成的损 失 ;
( 三) 承包 人过错 导致 的其他 损失 。
上述造成 的损 失,发包 人有过错 的 ,应承担相 应 的责任 。
第七条 【合同 无效发包 人的赔偿 责任】
建设工程施工合同 无 效 ,承包 人可 以就以下损 失请 求发包 人予以赔偿 :
( 一) 发包 人拖 欠 工程价款造成 的损失 ;
( 二)发包 人原 因导致承包人停工 、窝工造成 的损 失;
( 三〉 发包人过错 导致的其他损失 。
上述造成 的损失 ,承包人有过错 的,应承担相应 的责任。
第八条 【合同无效损失赔偿的认定标准】
建设工程 施工合同 无效 ,当 事人 一方依照《 合同 法 》第 五 十 八 条规定 ,请 求对方赔偿 其因无效合同 所受 到 的损失 ,人民 法院应当综合对方过错 、一 方 受 到 的损害、损害与对方过错是否具有 因果关 系等 因素,依照 诚 实信用 原则 和公平原 则 ,作出认定并予以裁决。
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建设工程 施工合同 因实际施工人借用 有资质的 建筑施工企 业 名义签订被认定无效 ,发包人请求实际施 工人和 出借资质的 建筑 施工企业对其因 合同 无 效所受到的损失承担连 带 赔偿 责任 的,人 民法院 应 予支持 。
发包人订 立合同 时明知实 际施工人借 用 资质 ,实 际施 工人或者出借资质的建筑施 工 企业 以此 为 由主 张发包 人承担相 应 责任的,人民 法 院应予支持 。
发包人订立 合同时明知实际施工人借用资质,实际 施 工人 向出借资质的建筑 施 工企业 主 张工程价款 的 ,不 予支持 ;实 际施工人主张出借资质的建筑工程施 工企 业 对发包 人不 能 清偿的工程价款承担补充责任的 ,可 予 支持 。
二、工程价款的结算
第十条 【开工 时 间 的认定】
当事人双方 对建设 工程 实 际开工日期有争议的 ,人 民 法 院 应 当分别 按照 以下情形予 以认定 :
(1) 开工 日期 为 监 理 人发 出 的开工通知 中载 明 的开工 日期 ; 开工通知发 出后 ,尚不具备开工条件的 ,以开工条件具备的时间作为 开工 日期 ,但 因承包 人原 因导致实际开工时间推迟的 ,以开 工通 知载 明的时 间为 开工目期 。
(2) 监理人未发 开工通知 ,亦无 相关 证 据证 明实 际开工日期的 ,应 当 综 合考虑开工报告 、合同 约定 、开工许可证载 明的时间 ,并结合是否具备开 工条件的 事实 ,认定开 工 日期 ;
(3) 承包 人在开 工通知发出前 已经 实 际进 场 施 工 的 ,以 实际开工时间为 开工期 ;
(4) 依照 上述第 1项 、第3 项确定的 开工 日期 ,在 开工许可证 载 明的 时 间 之前的 ,以开 工许 可 证 载 明 的时 间确 定 开工目 期 。
第十一条 【工期 顺延的认定】
当 事人 约定顺 延工期 应 当 经发包 人签证 确 认 ,承包 人 虽未取 得工期 顺延的 签证 确 认 ,但 能够 证 明在合 同约定 的办理 期 限 内向发包人申请过工 期 顺 延的 ,对 其顺 延合理 工期 的主 张 ,人民 法 院应予支持 。
当事人约定 ,承包 人未在 约定 时 间 内提 出工 期 顺 延 申请视 为 工期不顺延的,按照 约定处理 。
第十二条 【发 包 人主 张工程 质量问题的处理】
承包人提起的建设 工程施工合同 纠纷案 件 中,发 包 人 以工程质量不符合合同 约定或者规定为 由,要 求承包 人支付 违 约金或 者 赔偿修理 、返工或 者 改建的合理 费用 等损失的 ,告知 其提起反诉 或 者另行提起诉讼解决 。
第十三条 【质量保证金返还期 限的确定】
当事人对发包人在应付工程款中 预 留 的工程质量保证(保修)金返还有约定 ,承包 人请 求按照 约定返还工程质量保证 (保修)金 的,应 予支持 。
当事人没有约定的 ,发包 人返还承包 人质量保证 (保修〉 金的 期限不超过 2 年 ,自工程 竣工验收 之 日起算;工程 因发包人原 因未能竣工验收的 ,自承包人提交 工程竣工验收报告 90 天后起算 。
发包 人返还质量保 证 〈保修) 金后 ,不 影 响承包 人依照合同约定或 法律规定履行工 程保修义务 。
第十四条【不属于必须招标工程进行招标 的法律效果】
发包 人将依法 不属 于必须 招标 的工程进行招 标后 ,与 承包 人另行订立的建设工 程施 工合 同背离备案 的 中标合 同实质性 内容, 当事人请 求以备案 的中标合同作 为 结算工程价款根据的 ,人 民法 院应 予支持 。
第十五条 【备案 合 同与 招标投标 文件 不 一致 时工程价款的 结算】
第 一种 意见 :
当事人 经过备案 的 中标合同与招标文件 、投标文件 、中标通知书载明的工程价款 、建设 工 期 、工程 质量 不 一致 ,亦 无 证 据表明签 订备案 合同 时 ,招投标的 客观情况发生变 化 ,且变更内容未达到 实 质性变更程度 ,当 事人 一方请 求将招标文件投标 文件 、中标通知 书 作为 结算工程价款的 根据 ,人民 法 院应予支持 。合 同另有约定的 除外。
第二种 意见 : 删 除
第十六条 【合作 开发房地产合 同各方 对工程款债务清偿责任的承担】
第一种 意见 :
合作开发房地产合同 一方作为 发包 人与 承包 人订立建设工程 施工合同 ,承包 人请求合作开 发房地产合同 的其他合作方 对建设 工程施工合同债务承担连带 责任的 ,人民 法 院应 予支持。
第二种 意见 :
合作开发 房地产合同 一方作为 发包 人 与 承包 人订立建设工程 施工合同 ,承包 人请 求合作开发 房地产合 同 的其他合作方 对建 设 工程施工合同债务承担连 带 责任的 ,人民 法 院不予支持。
第十七条 【合同 无效工程价款结算条件】
建设工程 施 工合同 无效 ,因设计 变 更 、建设工程规 划指标调 整 等原 因导致 无 法参 照 合同 约定结 算 工程 价歉 ,当 事人请 求按照签约时的市场价格信息结算工程价款的 ,人民 法院 应予支持 。
第十八条 【多 份无 效合同的结算】
当事人就 同一建设工 程订立的数份施 工合同 均被 认定 无 效 ,当 事人请求参照合同约定结 算 工程 价款的 ,按照以下情形分别 予 以处理:
(一〉参照当事人真 实合意并实际履行的 合同 约定结 算工程价款 ;
(二〉 无法确定双 方当事人真实合意 并 实 际履行合 同 的,应 当结合缔约过错 、已完 工程质量 、利 益平衡 等因素分配两份或以上合 同间的差价确定工程价款 ;
(三〉 依照 第二项 确定的工程价款与工程 实 际价款差 距 较 大 , 按照签约 时的市场价格信息确定工程价款 。
三 、建设工程造价鉴定
第十九条 【诉讼前委托鉴定的效力】
当事人双方 在 提起 诉 讼前已经对工程价 款结 算 形 成 有 效合 意 ,诉讼中 一方 当事人申请对工程造价进行鉴定的 ,人民 法院不予准许 。
第二十条 【诉讼前委托 鉴定的效力】
当事人在提起诉讼前 ,共 同委托 的鉴定人 已经 对建设 工程造 价出具鉴定意见 ,诉讼中 一方 当 事人 申请 重 新鉴定的 ,不 予准诈。 但 当事人有证 据证 明鉴定意 见具有《 最 高 人民 法院 关于民 事诉讼 证据的 若干规定》第 二 十 七条第 一款规定情形 ,且不 能通过该条第 二款规定方 法解决的 除外。
[《 最 高 人民 法院 关于民 事诉讼 证据的 若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:
(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;
(二)鉴定程序严重违法的;
(三)鉴定结论明显依据不足的;
(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。]
第二十一条 【 二 审程序 中的鉴定启 动】
人民 法院 经 审理认为 就建设 工程 造价 等 专门性 问题需要进行鉴定的,应 当 向负 有 举证责 任 的 当 事 人释明。当 事人 经释明 后 未 申请鉴定的 ,应 承担不 利 的后果。
一 审诉讼 中负有举证 责任 的 当 事人未对 工程 价款 申请 鉴定 , 二 审诉讼 中 申请鉴定的 ,人民 法院 可予准许 。人 民 法院 准许后 ,可以将案 件发 回一审 法院委托 鉴定 ,并 免 除另 一 方 当 事 人 因此 加 重 的负担。
第二十二条 【人民 法院 委托 鉴定中司法权的行使】
人民 法院 准许 当 事人对工程 造价等 进行鉴定的 申请 后 ,应当根据 当事人申请及查明 案件事 实 的需要 ,确定委托 鉴定的事项及范 围 ,并组 织双方当事人对争议的 鉴定材料进行质证 ,确定鉴定依 据。
第二十三条 【对鉴定意见的 审核认定】
人民 法院 应 当 组 织 当 事人对鉴定人 出具的 鉴定意 见进行质 证 。鉴定意见具有下列 情形的 ,分别 予以处理:
( 一〉 鉴定意见超 出委托 鉴定 范 围 ,人 民法 院应 当要求鉴定人对鉴定意见进行更正 。鉴定人拒不更正导致鉴定意见 无法 予 以采 信 ,人民 法院 可以在裁 判 文书 中不判 决 当事人对鉴定费用 的负担, 并说明理 由。预交鉴定费 用 的 当 事人请求鉴定机构返还鉴定费用 的,可以另 行提起诉讼解决 。
(二) 鉴定人未将当 事人有争议的鉴定材 料提交人民 法院 确认 即作为 鉴定依据 ,人 民法 院应 就该部 分鉴定材料 组 织双方 当 事人 进行质证 。经 质证 不 能 作为 鉴定依据的 ,鉴定人 应 对相 应鉴定意见进行更正 。鉴定单位 拒不 更正的 ,人民 法院 可以 通过补充 鉴定、 专家证人审核 、重 新鉴定等 方 法解决 。
〈 三 〉鉴定人对合 同 或者其他 协议效力进行 确 认,或者对 当 事 人责任 承担进 行认定 ,并在 此基础 上进行鉴定的 ,人民 法 院应 当对合同效力 或者 当 事人责任 承担进行认定 。人民 法 院 与 鉴定人认定 不 一致的 ,鉴定人 应 当 对鉴 定意 见进行更 正 。鉴定人 拒 绝 对 鉴 定 意见进行更正 的 ,人民 法 院可 以通过补充 鉴定等方法对鉴 定意 见 进行更正 。
〈 四〉 鉴定人经 人民 法院通知后拒 不 出庭作证 ,导 致鉴 定意见未予采信,人民 法院 可以在裁 判 文书 中不 判 决 当 事人对鉴定费 用 的负担 ,并说 明理 由。预 交鉴定费用 的当事人请 求鉴定机构返还 鉴定费用 ,可以 另 行提起诉讼解决 。
四、实际施工人权利的保护
第二十四条 【实际 施工人权利 救济途径】
第 一种意见 :实际 施工人以 与 其没有合 同关 系 的发包人为 被 告主 张工程款权利 的 ,人民 法院 不 予 受理 。
实际施工人依据合同 法第七 十 三 条规定 ,以转包 人 、违法分包 人怠于向 总承包人 、发包人行使工程款债权 ,损 害其利 益为 由提起 代位权诉讼的 ,人民 法 院应 予 受理。
第 二种意见 :实际施 工人依据《 最高人民 法院 关 于审理建设 工 程施工合同 纠纷案 件适用 法律问题的 解释》第 二 十 六 条第 二 款规 定提起诉讼的 ,应 当 符合下列 条件 :
实际施 工人有 证据证明 与 其具有合同 关 系的缔 约人丧失履 约 能 力 或者具有 下 落不 明等 情 形 ,导 致其劳 务分包工程款债权 无 法 实现 。
[《合同法》第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。 ]
五、建设工程价款的优先受偿权
第二十五条 【优先 受偿权的权利 主体】
合同 法第 二 百八十 六条规定的承包人是指建设工程施工合同 的承包人。
第二十六条 【装饰装修合同承包 人优 先受偿权的行使】
涉及到建筑 物 主体和承 重 结构变 动 的重 大装 修 工 程 的承包人,请求在建筑 物 因装饰装修 而增加的 价值 范 围 内优先 受 偿 其工 程价款的 ,人民 法院 应 予 支持 。但装 饰装修工程的 发包 人不是该建筑 物的所有权人或者承包 人与该建筑 物 的所有权人没 有合同 关 系的除外 。
第二十七条 【优 先 受偿的债权范围】
合同 法 第 二 百八十 六条规定的价款是指承包人就其完成 的工 程成果所产 生 的费用 ,包括直接费 、间接 费 、利 润 、税金等,不 包 括 承包人因发包 人违约所产 生的损 失 。
第二十八条 【土地使用 权不属 于优先 受偿权的客体】
承包人请求对建设工程占用 范 围 内的土地使用权享有优先 受偿权的 ,人民 法院 不 予支持 。
第二十九条 【优先 受偿权的行使条件】
符合下列 条件 ,承包 人就其承建的 工程 主 张工程价款优 先 受偿权 ,人 民法院应 予 支持 。
〈 一〉 建设工程 施工合同有效 ;
〈 二〉 建设工程经竣工验收合格;
〈 三〉 建设工程 不属于不 宜折价 、拍卖 范 围;
( 四)承包 人在 约定或 者 法定 期 限 内主张优 先 受偿权 。
另 一种 意 见 :不 以建设工程合同 有效 为 限。实践 中因资质、招 投标 法律规定 ,大 量 无 效合同 出现。作此 规定 ,不 利 于无效合同 中 承包 人权利保 护 。
第三十条 【未竣工工程 可以 行使优先 受偿权】
建设工程未竣工 ,承包 人就 发包 人尚 欠 的工程 价款请 求优先受偿权的 ,人民 法 院应 当 综合工程质量是否 合格 ,工程是否 已 由第 三 人续建 ,是否发 挥工程最 大效益 等 因素 ,依照诚 实信用原则和公 平原则 予以衡量 ,并作出裁决 。
建设工程由 第 三 人 续建 ,承包 人主 张待工程 竣工 后行使优先 受偿权,就其承建的工程部 分折价或 者拍卖的价款优先 受偿的 ,人 民法院 应 予支持 。
建设工程 因发包人原因停建 ,或者工程虽 由第 三 人续建 ,但因 发包人原因停建 ,承包 人主 张就其承建的 工程部分折价 、拍 卖 的价 款优先 受偿的 ,人民 法院 应 予支持 。
第三十一条 【建设工程不 宜折价 、拍卖 情形】
建设工 程具有下 列 情形之一 ,应 当认定为 不 宣折价 、拍卖 。
( 一〉 建设工程未取得建设工程 规划 许可证或者未按照 规划 许可证 的要求进行建设 的 ; ,
(二)建设工程 经验收不 合格 ,且无 法 予 以修复的 ;
〈 三〉 建设工程 属于事 业 单位 、社 会团 体以 公益 目的建设的教 育设施 、医 疗设施及其他 社会公益设施 ;
( 四〉建设工程属 于国 家机关 的办公用 房或 者军事建 筑;
(五〉 无 法 独 立存 在或 者分割后影 响主建 筑使用 功 能 的 附属工程等 工程 .
第三十二 【承包 人的催 告义 务】
承包 人主 张优 先 受偿 权 的 ,应 向发包 人书 面 催 告 。建 设 工程 施 工合同 没有约定催 告履行合理 期 限 的 ,催 告履行的 合理 期 限应 不少 于一个月 ,自发 包人收到 催 告通知之次 日起计算 。
第三十三条 【催 告义务履行 时 间】
具有下列 情形之 一 ,承包 人可 以催 告发包人 给付工程价款 。
〈 一〉 当事人约定的 给付工程 价款期 间届 满;
(二〉 当事人没 有 约定工程价款给付 时 间或 者 约定不 明 ,但建 设工程已经实际交付的 ;
〈 三〉 建设工程 没有交 付 ,但承包 人已经提交 竣工结算 文件的;
( 四〉建设工程 施 工合同终止履行,发包 人应 当 给付工 程 价款 的。
第三十四条 【优 先权的保护期 间】
承包人行使优先 受 偿权的期 限为一年,自承包 人催 告发包 人 给付工程价款期 间届满之 日起算 ;承包 人未履行催 告义务的 ,以发 包人应 当给付工程价款之 日起算 。
另 一种 意见 :承包 人行使优先 受偿权期 限为 六个月,自发包 人 应 当给付工程价款之日 起算 。
第三十五条 【优先 受偿权放弃的 效力】
承包 人 与 发包人约定不 行使优 先 受 偿 权后 ,又 请 求 行使优 先 受偿权的 ,人民 法院不 予 支持 。
第三十六条 【承包 人优 先受偿权 与 其他权利 的顺位】
承包 人工程价款优 先 受偿权优先 于其承建工程 上设 立的 抵 押权和其他债权 。发 包 人 以建设 工程 设定抵 押权 为 由进行抗 辩 的 , 人民 法院 不 予 支持 。
发包人以其不是建设工程 项目建设 单位或 者建设工程 已经 转 让第 三 人所有抗 辩 承包 人优 先 受偿 权 的 ,人民 法 院不 予 支持 。但 应 当追加建设工程项目建设 单位或 者工程项 目受 让人作为 无 独 立 请求权第 三 人参加诉讼。
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[律师回复] 司法解释是最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予的职权,人社部没有司法解释的权限。《劳动合同法》最新的司法解释为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
(四)》,2012年12月31日经最高人民法院审判委员会第1566次会议通过,自2013年2月1日起施行。全文如下:
  为正确审理劳动争议案件,根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,结合民事审判实践,就适用法律的若干问题,作如下解释:
  第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理,当事人提起诉讼的,人民法院按照以下情形分别处理:
  
(一)经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的,应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁;
  
(二)经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的,应当告知当事人申请仲裁,并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会,劳动人事争议仲裁委员会仍不受理,当事人就该劳动争议事项提起诉讼的,应予受理。
  第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。
  仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决,用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的,应当按照以下情形分别处理:
  
(一)经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的,基层人民法院应予受理;
  
(二)经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的,基层人民法院不予受理,但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决;已经受理的,裁定驳回起诉。
  第三条中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件,应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。
  中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的,可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的,另一方可以申请人民法院强制执行。
  第四条 当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议,双方认为有必要的,可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。
  第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。
  用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:
  
(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;
  
(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;
  
(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;
  
(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;
  
(五)其他合理情形。
  第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,贯彻实施劳动合同法若干规定要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。
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在和之前的单位解除合约后和新公司要签订合约了。想了解一下关于实行劳动合同制度若干问题的通知是什么。
[律师回复] 关于实行劳动合同制度若干问题的通知还有以下内容:13.已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
14.有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。由此给劳动者造成损失的,该用人单位应当依法承担赔偿责任。
15.在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时,用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书,作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记 、求职登记的凭证。
证明书应写明劳动合同期限、终止或解除的日期、所担任的工作。如果劳动者要求,用人单位可在证明中客观地说明解除劳动合同的原因。
16.职工劳动合同期限届满,终止劳动合同后符合退休条件的,可以办理退休手续,领取养老保险金;不符合退休条件的,应当到就业服务机构进行失业登记,按规定领取失业救济金。
17.用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明,以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证,方可与其签订劳动合同。
18.职工解除劳动合同,应当严格按照《劳动法》的规定,提前三十日以书面形式向用人单位提出。职工自动离职属于违法解除劳动合同,应当按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。
19.按照《劳动法》第二十七条的规定,进行经济性裁员的企业在六个月内录用人员的,应当优先从被裁减的人员中录用。因经济性裁员而被用人单位裁减的职工,在六个月内又被原单位重新录用的,对职工裁减前和重新录用的后工作年限应当连续计算为单位工作时间。
20.劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定,主动提出解除劳动合同的,用人单位可以不支付经济补偿金。
21.劳动者在劳动合同期限内,由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同,未造成失业的,用人单位可以不支付经济补偿金。
22.劳动者患病或者非因工负伤,合同期满终止劳动合同的,用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费;对患重病或绝症的,还应适当增加医疗补助费。
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