施工员挂证纠纷应该如何处理?

最新修订 | 2024-08-13
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专家导读 市民知道施工员挂证其他人们忽然遭遇损伤,那么人们不免可能会引致朝廷的决定而造成争端,而合法一直导致愿意见过什么事也许渐渐完备。深信大部份人士都无法并不知道,也许够认识当存有施工员挂证纠纷时,一个人的要求是什么推断的,那么我们要这些内容可全部顺利进行讲解,可能会并能民众赢得人们的同意。

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市民知道施工员挂证其他人们忽然遭遇损伤,那么人们不免可能会引致朝廷的决定而造成争端,而合法一直导致愿意见过什么事也许渐渐完备。深信大部份人士都无法并不知道,也许够认识当存有施工员挂证纠纷时,一个人的要求是什么推断的,那么我们要这些内容可全部顺利进行讲解,可能会并能民众赢得人们的同意。

一、挂证在法律上的意义

现行法律并未对挂靠经营的含义进行规定。一般意义上挂靠经营是指经营主体(多为自然人、个体工商户、私营企业)与另一经营主体(多为具备一定实力、信誉、资格的国有或者集体法人企业)协议约定,由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动,并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。挂靠经营一般是指以被挂靠企业的名义进行经营活动,同时支付一定的挂靠费用。实践中,挂靠企业对外经营活动发生的债权债务,一般由挂靠企业和被挂靠企业承担连带责任。根据《民事诉讼法的规定,因企业挂靠经营合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地民法管辖

二、挂证纠纷应该如何处理

“挂靠”关系不受法律保护。最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)将挂靠经营界定为“挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级,借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动。”《解释》第4条规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。由此可见,由于挂靠属于一种规避法律的行为,以合法的形式掩盖非法事实,一旦发现,将承担合同无效没收违法所得的法律责任。

订立笔者的刻画小编重新考虑大多数贫穷对的中心都接触有了些许的见解,以至遭遇写照,不能被贫苦所电磁干扰,不至于被艰难所铲除,例如施工员挂证纠纷这一疑虑,更为必要充份启迪自己的臂力继而遏制它。本章节的看法就是我为你们带给的本章节题干的内容可。

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我们公司是专门承包工程来做的,然后我们公司之前因为一些原因签了一份挂靠合同,可是现在出问题了,工程施工挂靠合同纠纷会怎么处理?
[律师回复] 近年来,房地产火爆,以及国家基础设施建设不断推进,建设工程施工领域不断扩大。同时,在我国的建设工程施工领域,存在着普遍的无资质的实际施工人挂靠有资质的施工企业(或资质低的施工企业挂靠资质高的施工企业)的挂靠现象。
然而,不论挂靠方式既然如何隐蔽、“创新”,根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》的规定,各种挂靠均属于法律、法规、规章禁止的行为。对于挂靠人与被挂靠人签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。
关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力,按照司法解释的规定,只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同,则该施工合同也是无效合同。由此,给挂靠人、被挂靠人和业主都带来了巨大的法律风险。
本文仅从建设工程施工的挂靠人和被挂靠人的角度,文章分为二个部分,分别解析其潜藏的法律风险,并探讨其风险防范措施。
第一部分:建设工程施工挂靠人的法律风险
  根据前文所述,一旦挂靠关系得以认定,则意味着总包合同、挂靠人与被挂靠企业之间签订的合同都归于无效。因此,挂靠人的法律风险由此产生:
1、工程质量不合格将无法获得工程款。
  根据司法解释的相关规定,如果挂靠人所施工工程经验收不合格,意味着施工合同目的无法实现,发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款,还可以追回此前已经支付的工程款,且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带赔偿责任。至于挂靠人与被挂靠企业之间,则应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。
2、总包合同无效后如果涉及“黑白合同”则丧失按“白合同”主张有利价款的依据。
  司法解释第二条规定如果施工合同无效,“承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,但并没有明确指出应该参照哪份合同。在现实中,发包方与承包人签订“黑白合同”的情况极为普遍。虽然司法解释规定的“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”,被视为挂靠人的一根救命稻草,但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。如果中标备案的施工合同由于涉及“挂靠”问题被法院或仲裁机构认定为无效,而双方又另行签订了一份“黑合同”,究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢?司法解释对该问题并没有作出明确规定。实践中,有的是依据实际履行的合同结算、有的是根据导致合同无效当事人过错大小分配合同之间的差价、有的是按照实际施工人的资质等级来结算工程造价,方法不一,对于挂靠人来说就存在风险。
3、“非法所得”可能被收缴。
  司法解释第四条规定挂靠合同无效后,法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。挂靠人获得的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润,通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用。挂靠人的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润,即指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入(包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的税收)的差额。如果法院判令收缴,而挂靠人实际投入中的自身管理费部分又往往鉴定不实,说不定挂靠人会亏损。
4、与被挂靠企业关系处理不好将影响到挂靠合同的签订和履行。
  实践中,挂靠人找好了项目以被挂靠企业的名义投标的事情并不少见,而被挂靠企业在中标后不将工程交给挂靠人施工的事情也时有发生。在施工过程中,因为种种原因挂靠人被被挂靠企业赶出施工现场的情况也是有的,一旦发生这种情况,挂靠人往往处于劣势。
  
二、建设工程施工挂靠人法律风险的防范
1、狠把质量关,守住生命线。
  由于工程验收合格是挂靠人主张工程价款的前提条件,所以挂靠人必须格外重视工程质量问题。如果质量验收不合格,总包合同和挂靠合同中的价款条款虽然不因该合同无效而无效,但根据司法解释的规定挂靠人却丧失了主张支付工程款的法律依据。如果质量合格,就增加了挂靠人主张自己合法权利的底气,获得相应工程款的可能性大大增加。
2、善于运用司法解释直接向发包人主张权利。
  挂靠人实际上就是司法解释第二十六条所称的“实际施工人”,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理”,从该规定可以看出,挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款,也可以直接起诉发包方要求其偿还,但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。如果发包人拒不付款而被挂靠企业又不予配合、被挂靠企业停业、破产等情况出现后,挂靠人可直接向发包人提起诉讼。
3、审时度势地公开与总承包人之间的转包关系。
  如果总包合同有效对实际施工人有利、与承包人签订的合同有效对实际施工人可能不利,比如总包“白合同”约定的价款合理或偏高,而承包人与发包人另行签订的“黑合同”约定的价款极低(承包人与实际施工人签订的合同价款必然极低,导致实际施工人可能不能获利,并且实际施工人在质量、工期等关键点上又必须符合发包方的要求)。实际施工人如果不公开其与承包人之间是违法关系,继续履行两者私下签订的合同,在该工程中可能不会获得利润。如果实际施工人举证证明其与承包人之间在工程中标之后签订合同,则两者之间是转包关系而非挂靠关系,那么双方私下签订的合同就会因转包违法而无效。但转包合同的无效并不影响总包合同的效力,而总包合同既有“白合同”又有“黑合同”,依法应适用已经备案的“白合同”,这样实际施工人就可以按照“白合同”的约定获得对自己有利的工程价款。
第二部分:建设工程施工被挂靠人的法律风险及其防范
根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》的规定,挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为,对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力,按照司法解释的规定,只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同,则该施工合同也是无效合同。鉴于在我国建筑市场的现实,一些有资质的施工企业还无法完全拒绝挂靠,故作为被挂靠人,应当重视自身的风险防控。
  
一、被挂靠企业的法律风险
1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。
  一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生,往往给被挂靠企业带来非常严重的损失,有时完全可以带来毁灭性的后果,所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。
2、对建设工程的对外债务承担法律责任。
  被挂靠企业作为法律上的承包主体,是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同,在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷,法院将会判决被挂靠企业承担给付责任,当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时,也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。
3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。
  因为在施工过程中,挂靠人往往会大量招聘建筑工人,虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担,但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效,最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外,更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同,工人只知道自己在这个工地上班,直接招聘他的人是谁都不知道,一旦拿不到工资,就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业,被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。
4、管理费可能被没收。
  司法解释第4条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。
5、可能面临行政处罚,甚至被降低资质等级或吊销资质证书。
  《中华人民共和国建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”因此,被挂靠企业面临行政处罚的法律风险。如果在施工中监控不严,还会引发诉讼,影响以后投标时的资格审查;另外,如果发生重大质量安全事故,挂靠人当然难逃刑事制裁,但被挂靠企业资质可能被降低甚至被吊销,这对被挂靠企业来说就是灭顶之灾。
  
二、被挂靠企业法律风险的防范
1、采用内部承包方式。
  被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程,而是采取内部承包协议的方式,因为内部承包是法律所允许的,将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。
(1)将挂靠人聘为被挂靠企业员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理,也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此,被挂靠企业应当先与挂靠人(需有项目经理资质)签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质,最好与有资质的项目经理签订内部承包协议,实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任,这样被挂靠企业的权益更能得到保证。
(2)由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同,其工资以挂靠企业名义进行支付。
(3)加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身,从而给项目的运作带来很大的障碍。因此,项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则,以确保项目资金完全用于项目支出。
2、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。
  这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同:一是建筑材料委托采购合同,被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分,分别签订合同,比较隐蔽,若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则,仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。
3、严格控制合同履行过程中的风险。
(1)被挂靠企业要成立专门的项目管理组,严格控制工程质量。甚至可以要求比工程监理更严格,因为质量一旦出现问题,被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多,甚至会危及被挂靠企业的生存。
(2)严格财务管理。即将项目管理纳入到被挂靠企业正常的财务管理中,严格防范挂靠人拿到发包人支付的工程款后挪用、占有甚至携款潜逃,必须监督挂靠人将款项用于项目建设。
(3)完善劳务管理。被挂靠企业应积极督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险,以减少工伤事故发生时的风险承担。完善挂靠人与其招聘的建筑工人的劳动合同,让劳动争议发生后,工人第一时间追索的是挂靠人而不是被挂靠企业。
4、发生纠纷后,被挂靠企业应当审慎选择是否暴露挂靠关系。
  总包合同的效力取决于中标企业与建设工程发包方签订总包合同时是否已经存在挂靠关系。如果在签订总包合同时已经签订挂靠合同(合同名称多种多样)或者虽未签订书面挂靠合同但由实际施工人组织投标,实际施工人纯粹只是借用了名义上的投标企业的资质,则投标企业与实际施工人之间是挂靠关系,总包合同无效、挂靠合同也无效;如果在签订总包合同时以自己名义参与投标、后来中标的企业还没有与其他企业或个人达成一致意见或签订合同,约定中标后由该企业或个人实际施工,则中标企业与实际施工人之间是转包关系,总包合同有效、转包合同无效。
  在现实中,挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定,很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时,一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议,约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工,一旦工程中标,则挂靠方在和被挂靠企业再签订一个正式的合同,当然,这些协议都不会对外透露,一切都蒙在鼓里的发包方很难知悉,往往是施工合同履行过程中发生纠纷后,发包方才发现其中的玄机,只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。
因此,一旦与发包方发生纠纷,选择总包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业或实际施工人,而非发包方。因此当总包关系发生纠纷时,被挂靠企业和挂靠人可以选择主张总包合同无效或者有效。如果实际施工方存在违约,则可以主张总承包合同无效,被挂靠企业可以拿出证据证明实际上是挂靠人借用其资质承接工程(而被挂靠企业与挂靠人合作举证他们之间签订有挂靠合同、双方是挂靠关系是很容易的),因为即使合同无效,也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续,对被挂靠企业和挂靠人都没有法律风险。但对于发包方而言,总包合同无效,就意味着发包方不能依据合法有效的总包合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任,因为总包合同无效,违约条款也就随之无效。反之,如果发包方存在违约,被挂靠企业和挂靠人想对发包人进行索赔,就可以继续隐蔽两者之间的挂靠或转包关系,主张总包合同有效。
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建筑工程施工劳务分包纠纷的应对措施
[律师回复] 您好,关于这个问题,我的解答如下, 概念 劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。 法律特征 (1)从属性:劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间,没有建设工程施工合同,就不会派生出劳务分包合同等相关内容。 (2)客体的无形性:劳务分包合同的客体是劳动力的使用,是劳务分包的劳务作业而不是分包工程本身。发包的是施工劳务作业而非分部、分项工程。劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人,分包所指向的对象是完成工程的劳务。 劳务分包的形式 第一种形式:自带劳务承包。指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长,劳务人员原则上由工长招募,人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理,工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。 第二种形式:零散的劳务承包。指企业临时用工,往往是为了一个工程项目而临时招用工人。 第三种形式:成建制的劳务分包。指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业。 建设工程劳务分包纠纷的预防 (一)做到合法分包,规范操作 首先,项目部负责人在授权对外签订劳务分包合同时,要严格审查劳务分包企业的工商登记、注册资本、经营范围、及企业劳务作业的资质等情况,以免签订无效的劳务分包合同,产生不必要的劳务分包纠纷。 其次,必须签订劳务合同。在订立劳务分包合同时,必须完备合同条款,语言规范,字迹(符号)清晰,条款完整,内容具体,用语准确、无歧义,应采用2003年8月中华人民共和国建设部和国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》。 再次,要建立劳务分包合格名单。定期对劳务分包单位进行考核评价,同时要加强劳务分包单位的监督管理。双方签订合同时,应明确双方权利和义务,作为工程承包方,在合同生效后,应主动履行合同中承诺的义务,为劳务分包单位创造施工条件。同时,作为工程责任主体,应依据合同,强调劳务分包单位在施工中的连带责任,督促劳务分包单位履行合同。 (二)做到劳务分包用工合法、规范 为了避免劳动合同纠纷发生,职工劳务作业队招用农民工必须规范操作,应当按照规定先报批后使用,严禁擅自招用农民工。今后使用农民工可采用两种方式: 一是通过劳务公司派遣。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 二是直接与农民工签订劳动合同。现有的劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。根据上述劳动合同类型,企业与农民工签订劳动合同应采用以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 (三)禁止使用自然人(包工头)以及无资质的劳务队伍。 “包工头”私拉滥招、非法用工、违法劳务分包、拖欠民工工资等行为,是发生劳务分包纠纷的根源。因此,禁止使用“包工头”以及无资质的劳务队伍是杜绝劳务分包纠纷的根本,也是大势所趋。建设部早已在2005年出台文件,将在3年内建立基本规范的建筑劳务分包制度,逐步取消建筑劳务领域的“包工头”,清退无资质的劳务队伍。同时,对一些施工能力强,信誉良好的队伍鼓励他们进行工商注册,获取资质证书,与他们建立长期合作关系。
租金支付纠纷怎么处理,租金支付纠纷的处理措施
[律师回复] 您好,关于这个问题,我的解答如下, 出现租金支付纠纷怎么办 1、租赁双方协商一致,要么房客及时付清租金,要么房东同意延期支付,不涉及租赁合同的其他方面; 2、在解决如何支付拖欠租金的同时,租赁双方还就由此产生的违约责任问题,在分清责任的前提下一并解决,并继续履行租赁合同; 3、解除租赁合同。这主要是租赁双方失去继续履行合同的基础,或由双方协商解除合同,或由一方从而终止租赁关系。 租房合同注意事项 1、签合同的日期以及房租到期时间,还有就是交租方式和交租日期,如果房东提前终止合同该如何赔偿等。 2、上次的水电气以及物管还有光纤电话费等结清没有。 3、房客入住后所发生的如水、电、煤、电话等费用,在房客付费后,房东好将付款凭证收集保存在自己身边。这样既能督促房客按时付款,又能避免欠费太多,更能防止因房客突然不辞而别欠下大量费用。 4、房屋出租前应当对房屋进行必要的整理和修饰,使房屋整洁、美观,并准备几件必用的家具,给房客家的感觉。对房客的有关信息,如身份证、工作单位等情况也应了解准确。 5、租房者合同期满要求退租时,房主可能会以房屋设施损坏或者其他藉口作为条件来克扣租房者押金,造成租客不必要的损失。因此在签订租赁合同时,双方就应当注明租约期满后多少个工作日内,在房屋及其设施无毁损的情况下,业主应退还押金。 6、要经常和房客保持联系,可间隔一段时间到租赁房屋内看看,以了解房屋的居住情况,也可对房屋内设施的使用有所了解。 7、要明确租赁房屋所在的位置、间数、面积、质量、租赁期限、租金及支付期限与方式等。 8、房东与房客要签订一份租赁合同或协议。合同或协议中必须明确以下内容:房屋位置、面积大小、每月租金、付款方式、每月何时付款;租赁房屋内的家具、设施明细表、损坏责任及如何赔偿;各种费用的承担,如物业管理、治安清洁、有线电视费用等等。
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