名人姓名商标抢注问题的困境有哪些？

一、名人姓名商标抢注问题的困境有哪些?

虽然名人姓名遭商标抢注可依据“不良影响”条款和“在先权利”条款加以规制，但二者的保护范围及保护程度已无法应对花样翻新、愈演愈烈的侵权方式，规制名人姓名遭抢注现象仍然面临着巨大挑战。

1、法律制度之缺失——对抢注名人姓名谐音商标的规制

“锅得缸”、“莫闻味”、“泻停封”等恶搞名人姓名谐音的商标，较之直接使用名人姓名多了几分滑稽，对名人造成的影响也更为恶劣。但由于当前立法对注册名人姓名谐音商标的行为没有相关的规定，司法实践中只能认定不构成侵权。然而通过考察民法精神及商标法宗旨之要义，无疑将得出“谐音商标”之抢注行为损害名人权益、应当受法律限制之推断。

有学者认为对名人姓名谐音商标可以通过“不良影响”条款或“在先权利”条款变相规制。但笔者认为，对“谐音商标”不宜通过“不良影响”条款及“在先权利”条款调整。通过上文的分析可知，“在先权利”条款和“不良影响”条款的适用范围并不包括“谐音商标”的情形。司法实践已经较为清晰地阐释和划定了“不良影响”条款和“在先权利”条款的保护边界，仍将二者适用于对“谐音商标”的规制中，将致使越俎代庖，反失其应有之义。对“谐音商标”的规制，较之“借用”其他条款进行规制的做法，不若直接承认立法上的空白，从而尽早完善法律在这一方面的规制。

2、抢注行为之滥觞――遏制名人姓名商标抢注之行为

随着我国商业活动的日渐繁荣，公众的商标意识逐步增强，但商标抢注行为同样亦蔚然成风。抢注名人姓名商标这一特殊业务在我国蓬勃发展，成为商标注册的“朝阳产业”，其疯狂程度放眼世界都是绝无仅有的。

造成抢注名人姓名商标行为泛滥的根本原因有以下两点。第一，名人姓名具有较高的商业价值。当名人姓名被作为商标使用时，公众会将对名人的喜爱移植到使用该名人姓名商标的商品或服务上去，从而影响该商品或服务的销售。第二，违法成本低廉，获利可能性大。注册一个名人姓名商标仅需两千元左右的费用，一旦该商标注册成功，转卖费用却可高达数十万。即使抢注不成功，最严重的后果也仅是撤销已注册的商标，而无其他法律风险。

有观点认为，抢注名人姓名商标只要未达到违法程度，即是合理的商业投机行为，是名人及社会公众应当容忍的。但笔者认为实践中仍有必要运用司法或行政手段规制名人姓名商标抢注过热的问题。首先，《反不正当竞争法》第五条规定了擅自使用他人姓名并引人误认的行为属于不正当竞争，将扰乱市场秩序，造成竞争乱象。其次，商标注册机构大批抢注名人姓名商标，待价而沽，“商标倒爷”们大获其利，显然有违诚实信用原则，扰乱商标注册行业的健康发展。同时，抢注名人姓名商标仅能使企业获得一时之利，但并不利于企业长远发展。抢注名人姓名商标，“短期而言，基于名人对公众的吸引力，商标自注册之日就会有消费者基础。但长远来说，会把路越走越窄，侵权风险、权属纠纷就如同一枚炸弹，企业完全不确定它将在哪一个关键时刻被人引爆。”

二、 名人姓名遭商标抢注的解困之道

1、 建立形象权制度

形象权，又可称为商品化权，公开权，是指自然人对自己的姓名、肖像、声音等进行商业性使用的权利，其中的使用包括自己使用和许可他人使用699。形象权的保护范围可涵盖一切能使公众联想到名人本人的形象因素，从而使对名人姓名的谐音商标、名人姓名近似商标、以及已故名人姓名商标的保护成为可能。

之所以要建立形象权，是因为我国目前尚未建立起保护名人姓名、肖像等能产生商业信誉的形象因素的有效体系。仅以对名人姓名权的保护为例，我国目前的人格权法着重于对精神利益的保护而忽视对人格权中财产利益的保护。虽然对抢注名人姓名商标的行为能通过现行法规进行规制，但这种名人姓名权的保护缺乏理论基础，保护范围局限。以“在先权利”条款的适用为例，法律并没有明确规定名人对自己姓名享有财产利益，更不要说专享其姓名所对应文字的一切经济利益，名人并没有法律上的明确依据来阻止他人使用自己的姓名。此外， 有些人绕开名人姓名，而是以该名人姓名的谐音，或者名人的形象、签名或其演绎的角色的姓名作为商标注册， 这些行为同样侵害名人的利益，但都无法通过现有的法律进行有效规制。试图运用仅有的条文应对花样百出的侵权行为，实在是“捉襟见肘”。建立形象权制度，则有望应对当前国内出现的多种新式侵权行为，同时为现有条文的适用提供更为坚实的理论基础。

值得注意的是，不少学者认为即使建立形象权制度，其保护的也仅能是名人的形象，而不包括一般社会公众。笔者则更认同每个自然人都享有形象权的观点。“正如每个人都天生享有隐私一样，每个人也天生享有形象权699。”探索形象权诞生之根源，乃是英美法系中的隐私权。形象权之所以从隐私权中分离出来，是为了保护传统人身权所无法保护的人身性的财产权益，二者的权利主体应当一致，因此无论是名人还是非名人都应享有形象权。但名人和一般社会公众所享有的形象权当然是有所差别的，但这种差别仅体现在依据形象权所能请求的侵权赔偿数额上。

2、 完善惩罚机制

抢注名人姓名商标现象肆虐，究其原因是违法成本过低，行业缺乏监管。因此不妨通过增加抢注成本及加强行业管理的方式对抢注泛滥现象进行规制。

首先，规定抢注名人姓名商标损害名人利益者须承担损害赔偿责任。现行《商标法》第四十七条第二款规定“因商标注册人恶意给他人造成损失的，应当给予赔偿”，这里的“他人”是否包括第三十二条所规定的在先权利人，立法机关并没有作出解释。有学者认为该“他人”仅指该条款“但书”之前所提及的已生效并执行的判决、裁定、调解书、行政处理决定的相对方，以及转让或许可使用合同的相对方。笔者也认同这种观点，毕竟该款规定的是宣告无效后的溯及力问题，而不涉及对无效商标注册人的惩罚。但立法不妨以此规定做扩张性解释，或另行规定恶意商标抢注人的损害赔偿责任。

其次，增加商标代理机构的法律责任。由于我国商标代理行业准入门槛低，致使长期以来，商标代理行业鱼龙混杂，乱象横生。新修改的《商标法》加重了商标代理机构的法律责任，增加了第十九条、二十条、及六十八条以规范商标代理机构的代理行为。第十九条明令商标代理机构不得代理其明知侵犯他人权利的商标注册，不得自行申请注册除其代理申请之外的商标。第六十八条则规定了违反这一规定的后果。尽管《商标法》新增了惩罚性规定，司法实践中还是鲜有听闻落实具体措施。对此建议工商总局尽快制定细化《商标法》相关规定的部门规章，真正建立起对商标代理行业的有效监管体制，以规制商标代理乱象。

名人姓名商标抢注问题的困境主要包括钻法律的漏洞，对抢注名人姓名谐音商标的规制;抢注行为的泛滥。对于这种现象，我们可以建立形象权制度，同时加强完成惩罚机制，抢注名人商标现象的泛滥，主要是犯罪成本过低，一旦发现这种恶意抢注行为，就给与严厉的处罚。