口头担保是否具有法律效力

[律师回复] 在我国，自农村实行以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制以来，农户对农村土地的使用权相对稳定，但是有很多农户之间的土地都处于相互隔离的状态，不能连成一片，由此导致部分农户为了便于耕种或其他需要，口头互换双方各自原来承包的土地，但是由于时代的变迁，在利益的驱使下，互换土地双方经常由此发生纠纷，从而起诉到法院，此时则存在对口头互换土地协议的效力进行认定。　　　根据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第三十七条规定，对于土地承包经营权的流转，当事人双方应当签订书面合同。但是此规定只是一种取缔性规范而非效力性规范，只是为了更好的保护当事人的权利。对于未签订书面土地互换合同，并不必然导致该互换合同无效或不成立。该法第二十二也规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。从其得知，土地承包经营权的取得不以书面合同的存在为要件，及于土地承包经营权的互换，同样不以书面合同的存在为要件。同时根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。口头土地互换协议虽然没有采用书面形式予以公示，但是其也是合同形式的一种，只要互换双方具有完全民事行为能力，土地互换意思表示真实，且不违反相关的法律规定和社会公共利益，该口头土地互换协议就对双方具有约束力。如果是属于同一集体经济组织成员的内部互换，则该口头土地互换协议即应认定为合法有效。土地互换后，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条的规定，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，即双方丧失了原土地承包经营权，对互换了的土地享有土地承包经营权。　　　三、土地承包经营权互换的相关注意问题　　　1、土地互换合同备案对合同效力的影响　　　《农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取互换方式流转，当事人双方应当签订书面合同，应当报发包方备案。笔者认为对土地承包经营权的流转进行备案，只是国家的一种行政管理手段，仅是一种书面公示，其目的只是土地的管理者能及时了解土地承包经营权的变动情况，为以后能及时解决当事人之间因土地承包经营权流转而发生的争议和纠纷作好铺垫。但是互换土地不进行登记备案，并不是土地互换合同生效的必备条件。况且在农村，农民的法律意识比较低，对于流转土地应备案的意识也不明确，如果将互换土地进行备案作为土地互换合同的生效要件，既不利于保护农民的切身利益，也不符合当前我国农村的客观实际。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条也规定，对于承包方依法采取互换方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。因此，对互换的土地向发包方登记备案不是承包经营权互换行为生效的必要条件。互换的土地备案与否不影响土地互换合同的效力认定。只是土地互换后，未经登记的不得对抗善意第三人。[《中华人民共和国物权法》第一百二十九条　土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。][　《中华人民共和国农村土地承包法》　第三十八条 土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。 ]　　　2、互换土地双方必须是同一集体经济组织的农户　　　根据《农村土地承包法》的规定，土地的承包方是本集体经济组织的农户，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。可知，农村土地承包经营权的互换应是属于同一集体经济组织内部，只有在属于同一集体经济组织的农户才能进行土地的互换，这样才不改变集体经济组织的农村土地所有权。对于不属于同一集体经济组织成员，不得互换土地。即使双方进行了土地互换，其互换行为因违反了法律的强制性规定，应属无效。根据《合同法》第五十八条的规定，对于该合同行为无效的，双方应互相返还土地，即互相返还原属于该集体经济组织的土地。　　　3、互换协议没有约定互换期限的认定　　　《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》对以转包、出租形式流转土地没有约定期限进行了具体规定，但是对以互换的形式流转土地没有约定互换期限法律没有进行明确规定。对于双方没有明确约定土地互换期限，根据我国《合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款、期限等没有作明确约定的，可以补充协议约定，不能补充的，则按照交易习惯确定。而在我国农村，按照农村习俗，双方互换土地从双方交换土地即成立，对于没有约定期限的，即为永久更换。因此，对于农村土地承包经营权互换而言，结合《农村土地承包法》的规定，若双方土地互换协议有效，则对该互换了的土地在承包期及延包期内都享有其土地承包经营权。 　　　4、互换土地承包经营权与互换土地耕作权的认定　　　农村土地的承包经营权与耕作权虽均属于一种用益物权，但是他们却不能等同。从《物权法》第一百二十五条[ 《中华人民共和国物权法》第一百二十五条　土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。]规定可知土地承包经营权，是公民和集体经济组织依法对其承包的土地享有占有、使用、收益并排除他人干涉的权利。而农民的耕作权是指在明确所有权或者他人使用权的土地上种植作物并取得收获物的土地权利。[王卫国， 王广华主编：《中国土地权利的法制建设》， 中国政法大学出版社， 2002年6月。]简单地说，就是在他人土地上进行种植活动并获取收益物的权利。农民的土地承包经营权是农民通过承包本集体的土地而得到土地的使用权，农户享有土地承包经营权即对其所承包的土地享有经营自主权、收益权和土地承包经营权流转的权利。但是农户享有土地耕作权，不实际取得该土地的使用权和所有权，只是在一定程度上限制了国家和集体的土地所有权以及他人的土地使用权。互换土地承包经营权即对双方土地的承包主体进行了互换，随之相应的权利义务进行变更，互换双方对互换的土地享有土地使用权。互换耕作权仅仅是享有在互换的土地上从事种植农作物活动的权利。土地的使用权仍属于原土地承包经营权人。因此，对于农户是对土地承包经营权的互换还是土地耕作权的互换在处理结果上则存在巨大差异。在处理农村土地承包经营互换协议约定不明的案件，应当根据双方互换的事实，并兼顾公平原则，视其约定的是土地承包经营权还是土地耕作权的互换的具体情况而进行分别处理。

[律师回复] 我国《担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”其明确肯定了保证合同应为要式合同，以口头形式订立的保证合同通常情况下不具有法律效力，但在某些情况下（比如有足够的证人和证据证明存在担保关系）口头保证可以视为生效，具有法律效力。不够就目前实践中来说，一般口头担保是很难举证的，所以为了尽量的规避风险，应该订立保证合同。

[律师回复] 有的担保人的责任：依据我国《民法通则》、《物权法》、《担保法》、《担保法解释》，在不同情况下，保证人需要承担的责任有：民事责任、民事连带责任、担保（保证）责任、赔旦埂测忌爻涣诧惟超隶偿责任。《担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。