劳动法第72条解除劳动合同的方法是什么？

[律师回复] 《中华人民共和国担保法》第78条第三款规定，以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。而根据《中华人民共和国公司法》第72条的规定，有限责任公司的股东之间可相互转让股权而不受限制（除公司章程另有规定外），股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，不同意转让的应当购买，不购买的视为同意。根据该两条法律的规定，理论界和实务界很多观点认为，有限责任公司股权质押须适用相同规则，即：(1)股东向作为债权人的同一公司中的其他股东以股权设质，不受限制；(2)股东向同一公司股东以外的债权人以股权设质，必须经全体股东过半数同意，而且该同意必须以书面形式即股东会议决议的形式作成； (3)在第(2)情形中，如果过半数的股东不同意，不同意的股东应当购买该出质的股权，不购买的，则视为同意出质。也有观点认为应当，其他股东不同意的，质押人有权选择其他股东作为质押权人，其他股东不同意作为质权人的，质押人有权质押。笔者认为，主张股权质押须经其他股东同意的观点，是从有限责任公司人合性特点为中心依据的，同时，股权质押并不影响有限责任公司的人合性，有限责任公司股权质押无需经其他股东同意。在此，笔者通过以下角度对其进行简要论证，以资抛砖引玉。一、 肯定说与有限责任公司的人合性以公司成立的信用基础为标准，公司可分为人合公司、资合公司以及人资兼合公司。有限责任公司的人合性包括对内和对外两方面含义，对内是指公司的内部管理和运转以资本多数决原则和股东人数多数决的混合适用为依据，甚至允许股东一致决原则的存在。对外则是指，公司主要以公司资产来保障相对人的交易风险，同时在一定程度上由公司股东的信用来保证。也有观点认为，有限责任公司的人合性同样强调股东间相互的信任和合作，并将其作为公司成立和运转的基础。公司法第72条关于有限责任股权转让的规定，系基于有限责任公司兼有人合和资合的双重属性的考虑，希望通过立法维护公司人合性并确保其稳定性。担保法第78条的规定，延续了公司法的立法理念，并不希望因股权质押打破有限责任公司的人合性。因此，持肯定说观点的人，均以公司的人合性做为论证的依据。那么，股权质押能否对有限责任公司的人合性造成影响呢？有限责任公司股权质押对有限责任公司人合性是否构成影响，应当主要从质押后对公司人合性的对内和对外两方面影响进行考察。股权质押设立后的法律效力是，质权人就该股权的交换价值享有优先受偿权。作为一种融资担保手段，对质权人而言，其关注的是该股权的交换价值，而不涉及股权的其他权能。此时，质押人作为股权的持有人，依据公司法享有的表决权并不受影响。因此，股权质押后，有限公司的人合性对内含义并没有发生任何变化。股权质押后，质押人的资产信用状况当然发生变化，但从最终结果看，这种变化对公司的人合性对外方面也不会产生任何实质上的影响。原因在于，公司的债权人能够直接以股东的信用实现债权的时候，有限公司人合性的对外方面才有意义。而债权人要以股东的信用实现债权，需要满足法律关于否认公司人格制度——“刺破公司面纱”——的规定条件。而实践中，如果公司的资产状况能够实现债权人的债权的情况下，债权人是不会通过否认公司人格制度实现自己债权的，一方面没有必要，另一方面否认公司人格的要件苛刻。所以，公司债权人利用公司人合性将股东作为连带债务人的时候，一定是公司已经资不抵债。而在公司资不抵债的时候，公司的股权就根本没有交换价值，也就是这部分股权对能否清偿他人债权没有任何影响。所以，股东持有该公司的股权是否质押并不是与该公司进行交易的第三人交易前关注的问题，他更关注的是股东的其他资产状况以及公司本身的资产和信用状况。因此，有限责任公司股权质押并不对有限责任公司的人合性的对外方面构成任何不利影响。有观点认为，有限责任公司股权质押后，如果债务人到期不履行债务，债权人有权依法以该质押的股权折价，或者以拍卖、变卖该质押的股权的价款优先受偿；或者股东作为债务人的情况时，以自己所持有的股权转让债权人手中，债权人成为了公司的新股东，从而影响公司的人合性和股东相互之间的信任和合作。对此笔者认为，该观点值得商榷。法律明确规定不得流质，所以质权人不可能因享有质权当然成为股权所有人。因此，质押权的实现并不会对公司股东相互之间的信任和合作构成任何不利的影响。二、 对肯定说的可行性评析按照肯定说，股权质押应当使用公司股权转让的规则，即为股东外第三人设定股权质押须经其他股东的同意，若其他股东不同意的，应当购买股权。也有观点认为应当，其他股东不同意的，质押人有权选择其他股东作为质押权人。

[律师回复] 一、新修订的刑诉法对监视居住制度的改造(一)明确了监视居住的条件现行刑诉法对监视居住和取保候审的适用条件没有区分，这在理论上违背强制措施的比例性原则，“即适用何种强制措施要与行为人的人身危险程度和犯罪的轻重程度相适应。”在实践中造成监视居住沦为取保候审的备用性措施，只有对犯罪嫌疑人无法取保候审时才采取监视居住，而非出于保障诉讼顺利进行的需要决定采取何种措施，适用的随意性比较大。新修订的刑诉法注意到这个问题，将监视居住和取保候审的适用条件区别开来，单独规定了监视居住的适用条件。第72条规定“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住:(一)患有严重疾病、生活不能自理的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人;(四)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的;(五)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”通过以上对监视居住适用条件的明确规定，划清与取保候审适用条件的界限，在理论上符合了强制措施的比例性原则，在实践中便于实务部门选择适用，扩大监视居住措施的适用空间，使监视居住成为一项能够真正保障诉讼顺利进行的羁押替代措施。(二)保障了被监视居住人及其家属的权利首先，明确被监视居住人家属享有知情权。新修订的刑诉法第73条第2款规定:“指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”有人认为执行机关可以利用该款规定逃避其通知义务，认为“除无法通知”的例外不实际，是立法的倒退。笔者认为，新修订的刑诉法既规定了家属的知情权，而且明确规定指定居所监视居住的，除无法通知的情形外，都要在24小时内通知家属。言下之意，固定住所监视居住的情形也应确保其家属知晓。而且“除无法通知的”，只限定于“指定居所监视居住的”，也就是说只限定于“无固定住处的和涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的”，又恰巧找不到其家属、无法通知，所指范围已经尽量缩到最小了。可见，新规定更加规范化、法制化，与之前相比应该是大有进步了。其次，明确被监视居住人享有聘请律师的权利。新修订的刑诉法明确规定：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。”即犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人，被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达要求。(三)增加了被监视居住人的义务主张监视居住废除论的学者认为，现行刑诉法仅规定被监视居住人“未经执行机关批准不得离开住处或者指定的居所、不得会见他人”，并没有在住所内活动的限制性要求及是否能够外界联系。而且没有法律依据执行机关也很难自主采取限制性措施。因此，要想真正实现监视居住的预期效果仅根据现行法律是很难做到的。为此，新修订的刑诉法第75条第2款增加规定被监视居住人在被监视居住期间未经执行机关批准不得与他人通信。为了防止被监视居住人逃跑等行为的发生，新修订的刑诉法还规定，被监视居住人在监视居住期间要将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。(四)完善了监视居住的执行方式现行刑诉法没有规定监视居住的执行方式，在相关司法解释与法条中也找不到此方面的依据。“为了保证监视居住的效果，防止无人负责，执行机关应当设置专人，并且必须制定严格有效的监视措施，以防止被监视居住者的逃跑、自杀、串供或者毁灭证据。”为此新修订的刑诉法明确了监视居住可采取的方式，第76条规定“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督;在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”这不仅是对执行机关执行监视居住手段的规定，被监视居住的人在执行机关采取上述监督手段时，也应当接受执行机关的监督，这实质上也应当是被监视居住的人应当遵守的义务 。(五)规定了监视居住的监督机关正如孟德斯鸠所言，一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不易的一条经验，从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制权权力。先贤在几百年前的论述对今天依然具有指导价值，对于监视居住的决定权和执行权缺乏有效的监督，是导致监视居住演变为变相羁押的重要原因，学术界和实务界对此问题认识一致。所以新修订的刑诉法第73条第4款规定“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”这意味着无论是公安机关办理的案件还是人民检察院办理的案件，对于指定监视居住的决定和执行，人民检察院均要进行监督。考虑到“对公安机关而言，新刑诉法规定的监视居住实际上成为逮捕的替代措施，逮捕是需要经过检察院审查批准的，而监视居住由公安机关决定，所以对监视居住的监督就应该进一步强化，并且还要有一个细化的解释。(六)确认了监视居住的刑期折抵关于监视居住刑期折抵问题的争论由来已久，最高人民法院曾于1984年发布一项关于监视居住折抵刑期的批复中规定“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者被逮捕以前被羁押的行为系同一行为，不论羁押在何处，只要是完全限制了人身自由的，被羁押期间，即可予折抵刑期。羁押一日折抵管制刑期二日或者折抵拘役、有期徒刑刑期一日”。但此批复毕竟只是司法机关的“权宜之计”，严格意义上并不合法。因此，新修订的刑诉法第74条规定:“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”对此规定不少学者持批评态度，认为“这一规定实际上模糊了监视居住的性质，似乎羁押性和非羁押性兼而有之。”也有学者认为监视居住是一种强制措施，是羁押的一种替代性措施，而依据刑法第41条、 44条、47条的规定，只有判决以前的先行羁押的才予以折抵刑期，监视居住期限当然不可折抵刑期。但考虑到指定居所监视居住的实际情形，指定居所监视居住在较大程度上限制了人身自由，其强制性程度较普通的住所监视居住更为严厉。从保障人权的角度出发，理应对监视居住的期限进行刑期折抵 。二、新修订的刑诉法中监视居住制度的缺陷与完善(一)监视居住场所含义不清现行刑诉法第57条规定“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”，却对具体的执行地点没有进一步的说明。这导致司法实践中执行机关没有统一的参照标准，存在不知如何操作、违法操作等问题。尽管公安部早在1998年就下发通知对于没有固定住处的犯罪嫌疑人严禁在看守所、治安拘留所、留置室等场所执行监视居住，但实践中仍然屡禁不止，其中最受诟病的就是监视居住措施常常被操作成变相拘禁。令人遗憾的是新修订的刑诉法对于“住处”和“指定的居所”依然没有明确规定。关于“指定的居所”的含义争议较小，多认为是决定机关指定的居住场所。但是对于由谁来指定没有明确规定，从立法本意上看应当是由决定机关指定，但应当在什么范围内指定居所没有规定。是办案机关所在市、县还是犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地、经常居住地所在市县，这些从现行法律中都找不到相关依据。这就可能为监视居住执行机关留下操作空间，对被监视居住人的权利保障不利。关于“住处”一般有以下几种理解:一是指犯罪嫌疑人、被告人的户籍所在地的住处;二是指犯罪嫌疑人、被告人经常居住地。因为有很多人的实际生活、工作场所并不在户籍所在地;三是犯罪嫌疑人、被告人在办案的机关所在地的住所。笔者认为，对“住处”和“指定的居所”应当这样理解，指被监视居住人在办案机关所在地的经常或持续居住的合法房屋或办案机关为在本地没有固定住处的被监视居住人指定的生活居住场所，以及以房屋为中心的维持基本生活所需特定区域。但“被监视居住人的活动范围不宜过大，否则会给执行机关带来一定的执行难度，往往达不到监视居住应有的效果;被监视居住人的活动范围也不应过小，太有限的活动范围容易使监视居住措施被操作成变相羁押，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，导致对监视居住适用目的的破坏。(二)监视居住的决定权和执行权配置不合理新修订的刑诉法第72条规定:“监视居住由公安机关执行”，由此可知，人民检察院和人民法院只有监视居住的决定权，却没有监视居住的执行权，监视居住的唯一执行机关是公安机关。在刑事诉讼法修改的过程中，有人建议将“监视居住由公安机关执行”修改为“监视居住由决定机关执行”。理由是，虽然现行刑诉法规定公安机关负责监视居住的具体执行，但实践中对于检察机关决定监视居住的，由于公安机关警力有限以及检察机关办案需要等原因，基本上是检察机关自己执行。但反对者认为“考虑到监视居住的执行主要在基层，公安机关的派出机构一直设到社区，民警每天工作在社区，而检察机关在社区没有派出机构，检察官的职能和警力也决定了难以对监视居住的犯罪嫌疑人和被告人做到全天候监督。　　笔者认为，监视居住的决定权和执行权应当分离，交由不同的机关行使，这样有利于权力之间相互制约，防止权力滥用。对于公安机关和法院决定适用监视居住的案件可以由司法行政机关统一执行。这样不仅能够有效地将决定机关和执行机关分离，保证执行机关的中立性、公正性，还可以根除监视居住过程中的刑讯逼供和超期羁押等现象。对于检察机关办理的自侦案件，考虑到此类案件侦查的时效性和紧迫性，多数案件在侦查前期还需要保密，为了保证侦查的顺利进行，应当规定此类案件由检察机关自己执行，但对检察机关的执行程序要严格加以规范，如可以明确规定检察机关必须对执行过程全程同步录音录像，以保障被监视居住人的权利。(三)监视居住期限规定不严谨新修订的刑诉法第77条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人监视居住最长不得超过六个月。此处的“最长不得超过六个月”该如何理解，是指公检法合计决定执行监视居住的最长期限，还是公检法单独可以适用的最长期限。按照《刑事诉讼法解释》第75条和《人民检察院刑事诉讼规则》第56条、第70条的规定:案件移送审查起诉及案件起诉到人民法院后原来采取取保候审、监视居住的，对于符合条件需要继续取保候审、监视居住的要重新办理手续，重新计算期限。这样监视居住最长不得超过六个月的规定，就变成公检法各自采取的监视居住期限不得超过六个月，实际上犯罪嫌疑人、被告人可能被执行监视居住的期限时最长可达十八个月。笔者认为监视居住的适用期限不宜过长。首先，“迟来的正义为非正义”，从诉讼及时的角度考虑，时间过长容易使监视居住成为司法机关延长诉讼期限的手段，不利于督促司法机关及时办案。其次，使被监视居住人长期处于不确定的状态，这违背了迅速、公正的审判原则，侵害了司法的权威性，对被监视居住人来说也不人道的。最后，短期的监视居住可以有效缓解指定居所监视居住的严厉性，预防变相羁押的发生。综上，对“最长不得超过六个月”的理解应为，公检法合计决定执行监视居住的最长期限不得超过六个月。(四)监视居住手段存在隐患新修订的刑诉法第76条规定：“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督;在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”有学者认为“被监视居住的人绝大部分属于本应逮捕但有特殊情况的犯罪嫌疑人或者被告人，具有一定的社会危险性，有些还有妨碍侦查的可能。因此，进一步加强对监视居住的监控力度很有必要。” 但也有学者指出，将电子监控、通信监控等列为监视居住的执行方式，是一把双刃剑，如执行机关能够正确理解和适用则是打击犯罪的一柄利剑，反之则可能演变为侵犯人权的一把凶器。笔者认为，随着通讯技术的发展，确有必要规定新的监视居住方式，但对监视居住方式的适用要加以严格限制，根据案件性质，被监视居住人的社会危险性及可能违反监视居住禁止性规定的程度，决定采取的方式。“如果犯罪嫌疑人、被告人违反应遵守的规定可能性较大的，就应采用直接、持续、主动的方式;而对于社会危害性较小的犯罪嫌疑人、被告人则可采用间接的、温和的方式进行监视。” 而且要根据监视居住的场所决定监视居住的手段，对于在被监视居住人的住处执行的监视居住，如果住处有其他人共同居住生活的，不得采取电子监控，因为这样势必侵犯共同居住人的隐私权等合法权益;如果被监视居住人住处内没有共同居住人或者其没有固定住处，而是在指定的居所被监视居住的，则执行机关可以根据需要采用电子监控措施，但这种措施也只能对被监视居住人的日常行为进行监视，不能侵犯其享有的与侦查犯罪无关的权利。(五)“可能有碍侦查”的判断标准不清新修订的刑诉法第73条规定，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。对此，有人担心“可能有碍侦查”会被曲意利用，演变为莫须有的一种“口袋理由”，被决定机关和执行机关滥用。笔者认为，上述担心有一定道理，但要全面看待这一问题，监视居住制度的设计既要保护人权又不能废弃打击犯罪的目的，如何做到两者兼顾是对司法者智慧的考验。以检察院办理自侦案件为例，此类案件主要靠言词证据证实，取证难度大，在案件尚未突破并获取一定证据的情形下，应当赋予检察机关适度的自由裁量权，对“可能有碍侦查”作过于严格的限制，不利于打击此类犯罪行为。当然，相关立法或司法解释对此问题要加以细化、规范，比如明确规定属于“特别重大贿赂犯罪”案件，“可能有碍侦查”的情形包括：一是同案犯罪嫌疑人没有到案的;二是犯罪嫌疑人可能逃跑、自杀、串供或者隐匿证据、转移赃款赃物的。如此，则能够实现监视居住制度保护人权与打击犯罪的双重效果。

[律师回复] 你好，第七十二条公安机关交通管理部门接到交通事故报警后，应当立即派交通警察赶赴现场，先组织抢救受伤人员，并采取措施，尽快恢复交通。 交通警察应当对交通事故现场进行勘验、检查，收集证据；因收集证据的需要，可以扣留事故车辆，但是应当妥善保管，以备核查。 对当事人的生理、精神状况等专业性较强的检验，公安机关交通管理部门应当委托专门机构进行鉴定。鉴定结论应当由鉴定人签名。