借款合同是抵押合同的主合同,借款合同中的条款并没有引入抵押合同不影响借款合同的效力,即如果借款合同不存在规定的无效情节的应认定为有效合同。但是抵押合同还需具体审查其效力情况。
(一)主体适格
主体适格即当事人适格,是指抵押合同的当事人必须符合法律要求,在主体资格上不存在瑕疵。,当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。抵押合同作为法律行为的一种,必须符合一般法律行为对当事人在行为能力方面的要求,即订立抵押合同的双方当事人应具备相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人是否具有合法的主体资格,是由法律直接规定的。此外,由于抵押权的设定行为属处分行为,因此,当事人除具有行为能力之外,抵押人还应具有对抵押财产的处分能力,对抵押物享有所有权或处分权。
(二)意思表示真实
意-思表示是法律行为的本质要素,是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意-思的行为。意-思表示由两个要素所构成:一是内心意思;二是此项内心意思的外部表示。当事人的内心意-思经过外部表示而客观化,从而为他人所知悉,便构成意思表示,民事法律行为的意思表示应当真实。
(三)不违反法律或社会公共利益
当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益,合同不得违反法律的强制性规定和禁止性规定,也不得违反社会公共利益。依照法律规定,抵押财产应当是流通物和可转让财产,禁止流通物和不可转让的财产,不得用于抵押,如毒品、枪支弹药,以及依法被查封、扣押、监管的财产,等等;以合法形式掩盖非法目的的抵押合同;损害社会公共利益、违背善良风俗的抵押合同;以及其他违反法律强制性或者禁止性规定的抵押合同等等,都属于违反法律和社会公共利益的抵押合同,皆为法律所禁止。
(四)标的确定与可能
合同标的决定着合同权利义务的质和量,因此,合同标的应具有确定性、可能性。标的确定是指合同成立时,其内容须确定,否则合同的内容无从实现,合同也就无法发生效力。标的可能则是指合同中的给付可能实现。就抵押合同来说,其标的确定即为抵押权的确定。抵押权的确定性体现在抵押物必须特定以及抵押权所担保的债权必须特定两方面。
其中“被担保债权的种类和数额”是对抵押权所担保的债权必须确定的要求,而“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”则是对抵押物必须特定的要求。如果抵押合同的标的不确定,则抵押合同无法发生法律效力。抵押合同的标的可能则是指抵押当事人通过抵押合同设定的抵押权有可能实现。如果抵押权没有实现的可能,则属抵押合同的标的不可能。
抵押合同已借款合同为主,合同如果是款合同无效的,那么抵押合同基于无因性,抵押合同不受影响。但是在订立抵押合同的时候,要注意抵押合同的定律,不能违反社会的公共利益,也不能违背社会的公序良俗,否则就属于无效的合同。
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