信用证诈骗罪辩护人只能是律师吗?

最新修订 | 2024-02-19
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专家导读 信用证诈骗罪辩护人并不是只能是律师,根据规定,除了律师之外,人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人,以及犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友等,都可以为犯罪嫌疑人、被告辩护。
信用证诈骗罪辩护人只能是律师吗?

一、信用证诈骗罪辩护人只能是律师吗?

1、信用证诈骗罪辩护人并不是只能是律师。

刑事诉讼法》第三十三条

犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:

(一)律师;

(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;

(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人,不得担任辩护人。

被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书的人,不得担任辩护人,但系犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属的除外。

2、信用卡诈骗罪的辩护要点:

(1)区分善意透支和恶意透支。

善意透支与恶意透支的本质区别在于行为人是否有“以非法占有为目的”的主观故意。

恶意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。恶意透支数额较大,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。

(2)区分犯罪数额和既得利益。

犯罪数额不仅是信用卡诈骗罪定罪的重要标准,也是量刑的主要依据,自然也是律师辩护的一个关键点。

二、透支信用卡就会构成信用卡诈骗罪吗?

1、透支信用卡不一定会构成信用卡诈骗罪

(1)分清善意透支与恶意透支,正确认定使用信用卡进行恶意透支的信用卡诈骗罪。善意透支与恶意透支的本质区别就在于行为人具有不同的主观故意。二者在客观表现上虽然都是造成了透支,但前者的行为人是为了先用后还,届时将归还透支款和利息;而后者是为了将透支款占为己有,根本不想偿还或者没有能力偿还,因此在行为上必然表现出千方百计地逃避有关部门的催款,甚至采取潜逃的方法躲避债务。在现实生活中,使用信用卡进行透支的情况经常发生,但行为人究竟是善意还是恶意、必须对其行为进行综合分析,才能得出正确的判断。

(2)具体结合到前述情况,如果采取提供假证明、假身份证的欺骗方法办理信用卡,然后进行大量透支的,其行为本身就足以证明是进行恶意透支;如果是合法地办理信用卡,并使用自己的信用卡进行大量透支的,就从其透支前后的具体表现来进行分析,比如透支后潜逃的,或者经银行多次催款仍拒不偿还的,或者大大超过自己的实际支付能力进行透支,实际上不可能偿还的,都可以认定其属于恶意透支。

2、如果存在下列情形可以证明行为人没有诈骗故意的,不能以犯罪论处:

(1)不知使用的是伪造、作废的信用卡的。一般来说,使用伪造、作废的信用卡大多可以推定行为人主观上具有诈骗故意,因为行为人自已是否拥有信用卡其本人应该是清楚的。但实践中可能还有这类情况,即他人谎称为行为人办了信用卡而将伪造、作废的信用卡交由行为人去获取财物,行为人对此信以为真。对类似这种情况当然不能认为行为人有诈骗故意。

(2)误用他人信用卡或者虽系冒用但无非法占有他人财物的目的。行为人自己拥有信用卡但因过失或其他原因拿错他人的信用卡而使用的,行为人并非出于故意,当然不能以犯罪论处,还有行为人对使用他人的信用卡是明知的,但行为人是出于开玩笑、解自己燃眉之急等原因而使用,过后立即向合法持卡人说明并予以偿还的,由于行为人没有非法占有他人财物的目的,也不应以犯罪论处。

(3)善意透支。善意透支是允许的,因此不存在构成犯罪的问题。对于区分行为人的透支是属于善意还是恶意的问题,一般来说,行为人连续透支造成巨大透支额或者对已透支额未按期归还又继续超限额透支且拒不偿还的均可认为属恶意透支;如果行为人在限额内透支或虽超过限额透支但按期偿还的则属于善意透支。

任何人都不得使用作废的信用卡、也不能冒用他人信用卡,更不能恶意透支信用卡,这是由于这些行为都有可能会构成信用卡诈骗罪。公民在被认定为涉嫌犯信用卡诈骗罪之后,可以委托律师为自己辩护,当然也可以请自己的监护人、或者是亲友等为自己辩护。


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[律师回复] 审判长、审判员:
江苏姑苏律师事务所接受本案被告人徐某家属的委托,并经被告人徐某的同意,特指派我为被告人徐某的辩护人,经过庭前仔细阅卷、会见被告人和参加今天的法庭审理,下面本辩护人发表如下辩护意见:

一、对于苏州市虎丘区人民检察院虎检诉刑诉〔〕433号《起诉书》,认定被告人徐某的行为构成《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪,认定事实清楚、证据确实充分,适用法律正确,辩护人不存在异议。

二、被告人徐某有法定及酌定的从轻情节,本辩护人发表如下辩护意见。
1.被告人徐某在犯罪过程中系从犯。
首先,被告人徐某在本案中所起作用比较小。在本案的分工中,被告人徐某仅负责带受害人到银行填写资料,而且资料的填写全部都是受害人自行填写。在截取信用卡之后,两被告人一起去刷卡套现。而在网上寻找客户、联系客户、与客户接洽,伪造公章、工牌,为客户提供虚假收入证明,截取并激活信用卡,联系机等这些技术性的工作都是由被告人黄某负责。
其次,从分赃的情况来看,两被告人约定二八分成,即被告人徐某拿两成,被告人黄某拿八成。虽然,本案的涉案金额为人民币176380元,但是被告人徐某仅分得人民币三万一千多。
最后,本案起意犯罪的是被告人黄某。在被告人黄某的询问笔录中提到,是他想出这个办法来用这个办法骗钱的,他是在帮人家办理信用卡的过程中想出来的。而且从两个被告人的询问笔录中都可以看出,整个犯罪过程都是由被告人黄某操纵、控制的,被告人徐某只是在听从被告人黄某的安排。
因此,无论是从犯罪分工,还是从犯罪所得的分成上来看,被告人徐某在整个犯罪过程中所起的作用比较小,系从犯。
2.被告人徐某系初犯。
被告人徐某系初犯,无任何刑事犯罪及行政处罚记录。被告人徐某从厦门来到苏州是因为被告人黄某给被告人徐某打电话说生意有点忙,想请被告人徐某过来帮帮忙,并没有说让被告人徐某去套现。被告人徐某出于哥们儿义气来到苏州,直至第一次刷卡套现之后才意识到行为的严重性。犯罪后被告人徐某后悔不已,在辩护人会见徐某的时候,徐某也多次向辩护人表达了其悔意。
3.被告人徐某已经对被害人进行了赔偿。
在辩护人会见被告人徐某的时候,被告人徐某明确表示愿意退赃,赔偿被害人的经济损失。虽然被告人徐某的家庭条件比较困难,父母年纪已大,没有任何收入来源,但是其家属还是在积极筹借,用以赔偿被害人的经济损失。
根据最高院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条的规定,被告人案发后对被害人积极进行赔偿,并认罪、悔罪的,依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微,取得被害人谅解的,可以依法从宽处理,不需判处刑罚的,可以免予刑事处罚。
4.被告人认罪态度良好,悔罪深刻。
从侦查机关对被告人徐某所做的笔录中可以看出,归案后,被告人徐某能够积极、主动、全部、彻底地向司法机关交待自己的犯罪事实,说明被告人徐某已经深刻认识到自己犯下了严重的错误。他能够深深的反思自己,也认识到了自己的行为给家人和被害人带来的严重后果,有改过自新、重新做人的良好愿望。根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条的规定以及《最高人民法院人民法院量刑意见(试行)》第三条第七款的规定,人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚。恳请法院在对被告人徐某定罪量刑时酌情予以从轻处罚。
5.被告人徐某的犯罪行为主观恶性不大。
被告人徐某之前在外面欠了一大笔债,其犯罪动机很单纯,就是急于还债。辩护人认为,被告人因为法律意识淡薄,加上急于还债,才走上了犯罪的道路,其根本目的并不是通过诈骗来发家致富,也不是通过诈骗来奢侈享受,这与其他以诈骗为生、挥霍犯罪所得的犯罪有着本质的区别。因此,被告人主观恶性并不深,请法院在量刑时予以充分考虑。
6.本案被害人也有一定的过错。
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综上所述,被告人徐某在本次犯罪中系从犯,此次犯罪系初犯,认罪态度好、悔罪深刻,主观恶性不大,愿意赔偿被害人损失,且本案被害人也有一定过错,具有多种法定或酌定的从轻处罚情节,考虑到被告人徐某的具体情况,辩护人恳请法院在量刑时予以从轻处罚。
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审判长、审判员:
湖北律师事务所依法接受了本案被告人家属的指名委托,征得本人的同意,由本律师担任秦汉合同诈骗一案的一审辩护人,现依法参与诉讼。
接受委托后,本辩护人仔细地研究了武汉市江汉区检察院对本案的起诉书,认真地查阅了本案的卷宗材料,并多次会见了在押被告人,刚才又参加了法庭调查,经综合分析后认为:武汉市江汉区检察院以武江检刑诉字()486号起诉书指控本案被告人以非法占有为目的,在签订合同的过程中骗取他人财物,数额特别巨大,其行为触犯了刑法224条的规定,应当以合同诈骗罪追究其刑事责任,是错误的,的行为属于民事欺诈行为。为履行好辩护人的职责,切实维护被告人的合法权益,现发表辩护意见如下,供法庭合议时参考:

一、主观上没有非法占有周、熊二人的钱财并将其据为已有的故意
合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签定、履行合同过程中,以虚构事实或者隐瞒真相的办法,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。构成本罪,主观方面必须具有非法占有他人钱财并将其据为已有的故意客观方面表现为在签订、履行合同过程中,以虚构事实或者隐瞒真相的办法实施了刑法224条规定的五种行为,二者缺一不可,否则不是客观归罪,就是主观归罪。结合到本案的卷宗材料和刚才法庭调查的情况,再进行犯罪构成的分析后不难发现:的行为是不符合合同诈骗犯罪的主观方面的构成要件,也就是说对周某和熊某的钱财不具有非法占有他人钱财并将其据为已有的故意。
刚才庭审已经查明:虚构平安公司提供固定保值投资服务的产品,与周、熊二人签订合同,在取得了周、熊二人的20万后,将该款用于个人炒股,并且还按照约定的时间和数额支付周、熊二人利息,继续在履行他们之间的所谓协议。同时还查明:没有一份证据能证明在取得了周、熊二人的20万后,将其据为已有不想归还,或者不能归还,换句话说,不能否定有履行合同的能力。
因此,本辩护人认为,既然主观方面不符合合同诈骗罪的主观要件,其行为就不是合同诈骗罪规定的行为,因而也就不构成合同诈骗罪。

二、挪用的不是其所在单位或者单位客户的资金,也不构成挪用资金罪
挪用资金罪,指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用,或者借贷给他人,数额较大,超过计划3个月未还,或者虽未超过3个月,但数额较大进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。其犯罪的对象是本单位资金。
本案,挪用的是公民个人的钱财,不是本单位资金。虽然,周、熊二人以前与保险公司有业务关系,但这次没有建立业务关系,因而周、熊二人在本案中不是保险公司的客户。由于挪用的不是本单位资金,也不是保险公司客户的资金,因而也就不构成挪用资金罪。

三、行为的性质应当认定为民事欺诈行为
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68规定:一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。
谎称平安保险投资管理有限公司提供固定保值投资服务,以该公司的名义收取周、熊二人钱财的行为符合高法的上述规定,应当认定为民事欺诈行为。

四、的欺诈行为是冒用保险投资管理有限公司名称与周、熊二人发生投资关系,协议书签定后其按约支付周、熊二人投资收益,到期后如其不能还款,与周、熊二人形成一种民事纠纷。
周、熊二人不论是起诉所在的保险公司,还是起诉,法院都将依据上述事实判令承担返还责任,而不会判令其所在的平安保险公司承担返还责任。理由是:
一、所在的平安保险公司没有固定保值投资服务业务
二、周、熊二人手里没有平安保险公司的正式手续、发票,
三、所签的是其虚构的中国平安保险投资管理有限公司的协议,这个虚构的公司与所在的平安保险公司是互不相干、各自独立的两个公司,用民事诉讼的语言来表述,就是,这是两个民事诉讼主体。
审判长、审判员,综上所述,本辩护人认为,主观上没有非法占有周、熊二人的钱财并将其据为已有的故意,依法不构成合同诈骗罪挪用的不是其所在单位或者单位客户的资金,也不构成挪用资金罪,至于的民事欺诈行为,应当由民法、民事诉讼法来调整,不应追究其刑事责任,请法庭以事实为根据,以法律为准绳的原则,对作出公正的判决。
年月日。
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[律师回复] 1、合同诈骗罪轻辩护律师的辩护至少应该掌握关于本犯罪的以下基本的法律规定和司法解释。 在此基础上,根据犯罪嫌疑人的具体涉案事实,进行有针对性的分析和论证,提出具体的辩护方案。由一个强有力的辩护律师或者辩护律师团进行辩护,将最大可能第维护犯罪嫌疑人的合法权益。刑事辩护主要是涉及到调查取证工作是非常艰难的,然后根据调查取证的结果,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
2、要最大限度维护犯罪嫌疑人的合法权益,不仅仅需要娴熟的掌握我国对于该种犯罪的法律规定和最高法院的司法解释,知道刑事法律关于罪与非罪、此罪与彼罪的规定;还需要缜密的思维能力,把握犯罪嫌疑人的实际案情,再把实际案情与国家法律的规定相互结合,尽量找出犯罪嫌疑人的行为与刑法规定之间存在的本质上的不同之处,以达到避免司法机关据此对犯罪嫌疑人定罪的目的。如果犯罪嫌疑人确实已经无任何疑义地构成了某种犯罪,那么律师的职责就转化为尽量为犯罪嫌疑人找到减轻处罚的法律根据和事实理由。总之,刑事辩护律师的工作任务就是根据我国法律法规的规定,尽量为犯罪嫌疑人提供有效的辩护。
3、有些刑事案件特别疑难,涉及到的法律关系特别复杂,刑事辩护律师还聘请法学教授、研究院等专家,针对这类极其疑难的刑事案件进行法律专家论证,出具权威的《法律专家意见书》,为您的亲友提供无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的有利辩护意见。
4、利用合同的漏洞或者合同中的条款来对受害人进行诈骗的行为往往都是很大的金钱数额的,但是如果诈骗的情节比较轻的话请律师来辩护还可能会减轻很多的处罚,但是律师的辩护如果没有基于很确实的证据也是于事无补的,最好是要求律师进行事前的详细调查。
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一、被告人高某主观上没有贷款诈骗的故意。
  刑法第193条规定,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款的行为,构成贷款诈骗罪。从该条款看出,贷款诈骗罪主观上必须以非法占有为目的。
  本案被告人高某主观上没有非法占有的犯罪故意:
  
1、被告人高某自身没有非法占有贷款的主观故意。
  高某本人在历次笔录和当庭陈述中从未有过想非法占有银行贷款的供述,且事实上高某也没有非法获得中信深圳分行的贷款。何某也没有给过高某任何好处。
  
2、被告人高某也没有帮助被告人何某非法占有贷款的主观故意。
  何某没有其要高某帮助他骗取银行贷款的供述,高某也没有其帮助何某骗取银行贷款的供述。
  起诉书对高某帮助何某诈骗银行贷款的主观状态是一种推断,无证据支持。
  
3、根据本案证据,我们必须注意到一个重要的事实基础,在本案中,被告人何某和被告人高某在主观方面的想法是不同的:
  何某在向中信深圳分行申请办理保兑仓业务过程中,在高某不知情的情况下,通过造假行为与中信深圳分行签约,取得了中信深圳分行2000万元的授信额度。其后何某又冒用长城公司名义领取承兑汇票,并通过造假进行背书后将汇票贴现,造成中信深圳分行贷款损失。从这个过程中看,何某造假骗取银行贷款的意图非常明显。
  反观高某,之所以介入此事,其主观上是从工作角度出发,一方面他作为长城公司主管营销的副总经理,要扩大公司销售规模;另一方面也是为了使公司的经销商摩登公司更多地经销长城葡萄酒。因此,高某个人对摩登公司向银行申请保兑仓业务是支持的。但是,高某支持何某向银行申请保兑仓业务,并不等于高某支持何某造假,事实上,高某对何某的造假行为事前事后都不知情,高某主观上仅仅是出于工作职责和业务需要的考虑而已。
  根据刑法第25条,“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。因此,认定共同犯罪,要求犯罪参与人在主观故意上是一致的,即在积极追求一个共同的犯罪目的前提下,分别实施各自的犯罪行为,在这种情形下,才构成共同犯罪。
  本案中,二被告人的想法各不相同,何某主观上有造假的故意,而高某主观上则是从正常工作角度出发,二被告人主观想法明显不同,没有共同的故意,不是共同犯罪。因此,应根据二被告人各自的主观故意和各自的行为,适用相应的法律,分别认定两被告人是否构成犯罪。
  
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(一)起诉书指控:“被告人高某以长城公司名义接待了深圳中信银行的工作人员,并在未获得该公司法人代表授权的情况下,在《保兑仓合作协议书》、《核保书》、《法人授权委托书》上签字,制造长城公司同意为深圳市摩登实业有限公司担保的假象。”
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1、高某以长城公司名义接待银行工作人员是其职责范围内的正常工作行为。
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  保兑仓业务是银行针对生产商、经销商之间的买卖关系推出的一种金融产品,是生产商、经销商和银行三方的合作协议。在此业务中,银行可以获得资金流,生产商可以提前收回资金,经销商可以享受用少量资金大量进货的优惠。具体做法是,由经销商向银行申请贷款授信额度,专项用于经销生产商的商品。银行根据经销商交付的少量保证金,向经销商发放贷款(承兑汇票),将承兑汇票直接交给生产商。生产商对经销商的贷款向银行提供商品回购担保,即如果经销商卖不出承兑汇票下的商品,生产商将商品买回,将承兑汇票中的差额货款退给银行。
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  既然保兑仓业务是营销行为,而高某是长城公司主管营销的副总经理,因此,保兑仓业务属于高某主管的业务范围,是其职权范围内的工作。
  摩登公司向深圳中信银行申请保兑仓业务,按照协议,该保兑仓业务申请到的贷款额度必须专项用于摩登公司经销长城公司的葡萄酒。按照银行的签约程序,银行工作人员需要到生产商长城公司实地考察生产商的能力。在此情况下,何某打电话要高某接待。在高某看来,该业务能扩大长城公司的销售规模,对长城公司有利,故高某同意接待。从这个过程我们看出,高某作为长城公司主管营销的副总经理,接待经销商带来的银行放贷人员到长城公司考察,完全是其职责范围内的正常工作,其以长城公司名义接待银行放贷人员,与银行放贷人员洽谈有关业务也没有任何问题。
  
2、高某在三份保兑仓文书样本上签字,只代表个人职权范围内的合作意向,该签字行为不需要法人代表授权。
  高某作为长城公司主管营销的副总经理,对于业务范围内的合作关系,可以依职权发表自己的意见。在银行人员解释保兑仓业务特点后,高某了解到该业务对长城公司有利且没有风险,故高某从个人角度同意三方合作开展保兑仓业务。高某在银行提供的保兑仓协议、核保书、授权委托书样本上签字并无不当,因为,高某是在空白的样本上签字,并非正式签约。高某签字仅仅是表达合作意向,表明高某作为长城公司分管销售的领导的意见,高某签字后告诉了银行人员要等星期一长城公司法人代表确认后才能办理正式手续。因此,在长城公司法人代表确认签字、盖章之前该“协议”无效,这一点不论高某、何某还是银行人员都是清楚的。既然高某的签字并不是真正的签约行为,故高某签字也不需要事先获得公司法人代表的授权。
  
3、高某的签字行为并未造成长城公司同意为摩登公司担保的假象。
  高某签字后,银行工作人员提出保兑仓协议必须由法人代表面签并加盖公司公章,如高某代为签约必须有法人代表授权委托书。在此情况下,高某并未欺骗银行人员说自己有法人授权,也未跟银行人员说法人代表已经同意该业务,而是告诉银行人员需要等周一(当天是周
六)跟法人代表请示,并且,也未在协议上加盖公司公章。
  辩护人认为,高某的上述行为完全是正当的。公司中的决策操作无非两种模式,一种做法是自上而下,即先由法人代表拍板,再传达给下面人员具体执行操作;另一种做法是自下而上,即主管人员先拿出意见,层层报批,最后由法人代表决定。本案中,高某的做法是自下而上,由主管人员接待,洽谈后同意并签署意向,最后由领导拍板和签字、盖章。关键是,高某在整个过程中既没有冒充法人代表行事,也没有越权签约,完全是正当的经营行为和管理行为。
  因此,银行人员明知作为副总经理的高某没有法人代表授权,其签字不代表长城公司而不能导致协议生效,那么高某签字的行为就不可能造成长城公司已经同意为摩登公司担保的假象,事实上银行工作人员也从未产生这种错误的认识和判断。
  
(二)起诉书指控:“期间,被告人高某在长城公司对该保兑仓业务实际并不知情的情况下,仍然在深圳中信银行寄来的第一份《提货确认通知单》上签字,帮助被告人何某进一步骗取银行的信任。”
  辩护人认为,起诉书关于高某帮助何某进一步骗取银行的信任的指控不能成立。
  
1、被告人将《提货确认通知单》混同于一般汇票业务签字,签署该提货通知单是一种误解。
  被告人当庭解释,因为通常经销商从银行取得汇票,银行都会要生产商确认,被告人高某每年经手这样的票据发货签字金额高达几个亿之多,而且摩登公司本来就是长城公司的经销商,所以高某在签这张提货单时没有特别留意,不知道是摩登公司和中信银行的保兑仓业务提货单,故高某签字是一种疏忽和误解,谈不上帮助何某进一步骗取银行信任的问题。被告人对这种疏忽和误解不应承担刑事责任。
  
2、即使推定被告人知道《提货确认通知单》是保兑仓业务而签字,也不能认定高某故意欺骗银行。
  退一步来讲,即使我们推定被告人知道《提货确认通知单》是保兑仓业务,辩护人认为,这种情况下也不能认定高某签字的行为是故意欺骗银行。
  因为,我们必须注意到,该《提货确认通知单》对应的汇票已经送到长城公司,高某在《提货确认通知单》上签字只是对提货真实性负责,而事实是高某签字后长城公司确实发了货,履行了提货单的义务,不存在欺骗银行的行为。
  值得注意的是,审查保兑仓合同真实性的责任和义务显然应该在作为放贷单位的中信银行。既然中信银行已经发出提货通知,说明保兑仓合同已经签署并生效。因为高某没有与曲吉沟通过此事,而何某与曲吉本人又很熟悉,高某有理由认为:既然合同生效,而且银行的签约程序又非常严格,反过来说明何某事后是取得了长城公司法人代表曲吉的同意的。高某作为副总,没有权力和责任去跟法人代表核实。况且,卷宗中曲吉的笔录也证实,曲吉与高某之间确实没有沟通过此事,因此,高某有理由误以为何某后来取得了长城公司法定代表人曲吉的认可而正式签了约。
  
3、无论高某于何种情况下在《提货确认通知单》签字都不重要,重要的是,高某签字的行为不会造成银行损失的风险,更不存在欺骗银行的问题。
  高某签字时长城公司已经收到了中信银行开出的承兑汇票,对于高某来讲,何某怎么取得银行的汇票并不重要,重要的是,高某知道,汇票在长城公司,不可能对银行造成损失。因为如果何某到期还不上钱,长城公司将余额补上,则银行不会产生损失;而长城公司补上余额并不会导致长城公司损失,因为余额对应的货物本身还在长城公司仓库里。因此,高某是在银行零风险的情况下签字,其签字行为在主观上不可能有帮助何某骗取银行贷款的故意,事实上该张汇票客观上也没有造成银行损失。
  
三、高某的行为与何某同银行签约之间、与银行贷款损失之间没有因果关系,其行为不符合贷款诈骗罪的客观要件。
  
1、高某的行为不是何某与银行签约的原因,其原因是何某的造假行为。
  高某接待深圳中信银行的工作人员,并在《保兑仓合作协议书》、《核保书》、《法人授权委托书》样本上签字的行为,并不是真正的签约行为,也未产生何某与银行签订保兑仓协议的结果。三方其实都明白,没有长城公司法人代表曲吉的签字盖章,高某签署的样本不过是几张废纸。高某的行为并未造成长城公司同意签约的假象,也未使银行工作人员产生错误的判断。洽谈之后,何某和银行怎么运作的,高某没有参与,也不知情。
  按照银行的规则,签订保兑仓协议应当要求长城公司提供加盖公章的营业执照副本,应当由法人代表曲吉当面签署核保书,如果法人代表曲吉授权他人代签除要提供授权委托书之外,还应当提供由曲吉亲笔签名的身份证复印件,等等。而银行工作人员未按照规定的程序办理,没有尽到审查义务,致使何某有机可乘,通过造假达到与银行签署虚假的保兑仓协议的目的。
  从这里我们看出,何某签约成功的原因是其造假行为,高某只是被利用的一个环节,顶多算一个条件,不是原因。辩护人注意到,银行工作人员的失职也是被何某利用的一个条件,为什么银行工作人员不是共犯?可见控方对高某是何某共犯的认定显然是错误的。
  
2、签订和履行《保兑仓业务合作协议书》不是银行造成损失的原因,其原因是何某骗取承兑汇票的造假行为。
  辩护人在此特别提请法庭注意到一个十分重要的问题:由于对保兑仓业务操作模式的误解,公诉机关对高某的犯罪指控,出现了行为和结果之间因果关系错位的问题,而这种错位的认识形成了认定犯罪性质的错误前提。
  在讨论这个问题之前,辩护人有必要在此介绍一下保兑仓业务的流程。结合案卷中《保兑仓业务合作协议书》第三条,保兑仓业务中“三方合作”具体操作流程是:
  摩登公司先向中信银行交付一定比例(不低于30%)保证金(比如30万),则中信银行开具收票人为长城公司的、票面为100万元的承兑汇票并直接交付给长城公司,其意义为:摩登公司支付30万再贷款70万买了长城公司100万的货。
  长城公司收到这100万元承兑汇票后,是否向摩登公司发货以及发多少货,由中信银行通知。中信银行只会在摩登公司已经交付的30万保证金范围内向长城公司发提货通知。待摩登公司将该30万的货卖出回款后,将货款(比如35万)交给银行,银行再向长城公司发出35万的提货通知。如此循环,直至摩登公司交给银行的款总共达到100万,该笔承兑汇票业务终结。
  如果摩登公司最终不能卖出100万的货(比如总共只回款80万,则摩登公司交给银行的款尚差20万),则由长城公司将该部分款项对应的20万货物“回购”,将20万货款退回给银行。从而该笔保兑仓汇票业务终结。
  辩护人提请法庭注意的是,银行虽然授予摩登公司2000万贷款额度,但银行是把承兑汇票直接交付给长城公司而不是交给摩登公司,承兑汇票金额中超出保证金的部分即为银行对摩登公司的放贷。因此,如果按照保兑仓业务的流程操作,何某虽然获得授信额度但根本不能占有授信额度下实际发生的贷款。相反,摩登公司在整个交易过程中都是先付款再拿货,即摩登公司每交一笔保证金,中信银行通知长城公司发一笔货。
  因此,根据保兑仓业务特点和《保兑仓业务合作协议书》条文的约定,本案中三方开展该业务不可能形成何某贷款诈骗的结果。也就是说,骗取贷款的事实不可能发生在签订保兑仓协议的过程中。本案中何某的犯罪手段正是发生在汇票贴现过程中,不是也不可能发生在签订保兑仓业务合作协议的环节。签约环节是个正常的、正当的行为。简言之,签订保兑仓协议的行为本身在法律上根本就不可能成为构成贷款诈骗的客观要件。
  因此,由于何某与长城公司、中信银行三方签署的保兑仓合作协议客观上不可能使银行产生损失,则签约行为与本案损失后果之间没有因果关系。那么,无论高某对何某与银行签订保兑仓协议是否有帮助,高某的行为都不构成犯罪。
  事实上,正因为按照保兑仓业务操作流程无法拿到承兑汇票,何某才采取了私刻长城公司公章等造假手段,将银行本应该交给长城公司的承兑汇票拿到何某自己手里,通过造假进行背书然后贴现,挪作他用,造成了银行贷款的损失。这才是银行贷款损失的真正的、唯一的原因。
  而何某实施上述一系列造假行为事前未与高某共谋,实施过程中高某也未参与,事后高某直到案发才知情,这一点在何某的书面证明材料中讲得非常清楚,所有行为与高某无关。控方仅仅以高某接待考察、签署合作意向书样本,签署提货确认通知单这些问题来认定高某与何某存在共同犯罪,证据是非常不充分的。退一步讲,即使高某的行为在客观上为何某后来造假的行为所利用,也不能对高某以共犯论处,因为我国刑法对共同犯罪规定很明确,必须有共同故意和共同行为,我国刑法从未规定存在“片面共犯”。
  综上所述,辩护人认为,被告人高某的行为与本案被告人何某之间既无骗取贷款的共同故意,也无骗取贷款的共同行为,并且,银行资金损失发生在何某以造假手段冒用长城公司名义取得承兑汇票的环节,与三方签订及履行《保兑仓业务合作协议书》的行为之间没有因果关系。因此,无论在主观认识上还是在客观行为上,高某的行为都不符合也不可能符合与何某的行为构成共犯的法定要件。请求法庭在查明事实的基础上,正确适用法律,依法判决被告人高某无罪。
  以上辩护意见,请合议庭参考采纳。
  被告人高某的辩护人
  事务所律师
  田XX 朱XX
  2007年2月27日
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辩护人总的辩护意见是:陈某芝所涉案的四笔信用卡其透支真实金额远远小于侦查中所认定金额,且透支款息现已清偿,其犯罪情节轻微,依法可以免除处罚,请求贵院依法作出不起诉决定。其具体理由如下:
一、陈某芝持有的建设银行信用卡透支款息未及时归还事出有因,没有“以非法占有为目的”的主观故意,且现已全部清偿。
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二、陈某芝持有的两张中国银行信用卡是否构成“恶意透支”存疑,且现已全部清偿。
据陈某芝陈述,陈某芝另有两张中国银行信用卡,一张透支本金48409元,另一张透支本金1477元,也被纳入犯罪金额。辩护人认为:该两张中国银行卡是否符合《解释》第6条“恶意透支”认定的条件,是否作犯罪化处理,需要有一定的证据支持。由于辩护人尚未阅卷,故只能存疑。但有一点可以明确的是,该两笔中行信用卡透支款息在案发以后,其家属也代陈某芝全部清偿。
三、陈某芝持有的招商银行信用卡透支款息业经人民法院民事审判,进入执行程序,该笔透支款息不应计入本案涉案金额。
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