物业合同纠纷的审理存在的问题是什么？

[律师回复] 网络购物对时下的人来说已经是很普遍的事情了，网购丰富消费者消费选择的同时出出现了很多问题，例如商品以次充好，货不对版等问题也侵害了消费者的权益。网络购物纠纷起诉是怎么样的呢？<br/>一、网络购物合同纠纷中当事人是如何确定管辖法院的<br/>现行法律及司法解释中关于网络购物合同纠纷的管辖情况主要有以下规定：<br/>《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。<br/>第二十一条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。<br/>对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。<br/>同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。<br/>第三十五条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。<br/>《最高人民法院关于适用lt;中华人民共和国民事诉讼法gt;的解释》第二十条规定，以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地作为合同履行地;通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。<br/>因此，根据上述法律及司法解释，网络购物合同纠纷中当事人既可以向买受人住所地/收货地所在法院提起诉讼，也可以向被告住所地法院提起诉讼。同时，前述法院都有管辖权的情况下，由最先立案的法院管辖。<br/>二、网络购物合同纠纷的处理<br/>(一)、网络购物的成立及生效问题<br/>1、合同的成立。依照合同法之规定，合同的成立采取要约、承诺方式。在网上购物的过程中，卖方将其商品在网店展示的过程应视为要约而非要约邀请。所谓要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约邀请是希望他人发出要约的意思表示，但内容具体确定的要约邀请应视为要约。对于内容具体确定应理解为至少包括标的、价款两项内容。网上购物过程中，卖方展示给买方至少包含上述两项内容，故应视为要约。买方将商品放入购物车的行为，应视为买卖双方对于价款和标的物初步形成合意，淘宝网随后会提示买方及时付款，故买方将商品放至购物车的行为应视为买方的承诺，买卖合同成立。但由于网络的开放性和虚拟性，网络交易有很强的随意性，不存在所谓的信赖利益损失，故买卖双方均享有任意撤销权，买方可以随时删除购物车中的商品，卖方也可以随时将商品下架。<br/>2、合同的生效。买方将商品放至购物车的行为是承诺行为，一旦承诺合同即成立，但尚未生效。笔者认为，此时买卖双方成立的合同属于附生效条件的合同，所附的条件是买方的付款行为，买方将货款汇至支付宝，买卖合同即生效。非经法定或者约定事由双方的合同不得解除。卖方应该按照规定或者约定的期限履行发货义务，否则，将要承担相应的违约责任。<br/>(二)、网络购物履行问题<br/>网络购物区别于实体经营的主要区别是买方货款的支付和卖方货物的交付分别是通过专业化的第三方代为履行。<br/>1、货款的支付。通过上文分析，买方在注册成为淘宝网会员的过程中，基于对其注册条款的接受应视为双方建立委托付款合同法律关系。在网络购物过程中，支付宝(淘宝网)应负的义务就是买方在确认收货后无条件地将对应款项汇至卖方，确保买方支付行为的及时履行。此种情况有别于实体交易中的第三人代为履行。依照合同法之规定，第三人代为履行制度虽然突破合同内容的相对性，但未突破合同违约责任的相对性，即因代为履行第三人违约承担责任的仍是原合同债务人。但在淘宝网购物交易的过程中，买方将打款至支付宝时其应付合同义务已经履行完毕。对于支付宝和卖方之间因汇款行为产生的纠纷，应依据其双方之间签订的协议进行解决。<br/>2、货物的交付。卖方通过物流公司将货物交付至买方手中应视为合同义务的代为履行。此过程涉及买方与卖方的买卖合同，卖方与物流公司的货物运输合同。因运输费用负担主体的不同，主要分为卖方委托第三人代为履行和卖方代办托运。卖方为了促销，承诺包邮，邮费由卖方负担，或者买方在付款时预付邮费，然后卖方通过与专业化物流公司签订货物运输合同，物流公司将货物安全运送至买方手中，从而完成标的物的交付。无论上述何种方式，卖方都对商品本身和物流安全承担责任，第三方物流公司的存在，不会突破买卖双方签订合同的相对性。因物流公司原因导致违约的，基于合同的相对性，卖方应向买方承担违约责任。卖方在承担相应的违约责任后，基于货物运输合同对物流公司享有追偿权。同时，货物所有权在买方签收时即发生转移，所有权转移标的物的风险随之转移，在交付之前非因买卖双方的原因导致货物毁损灭失的风险由卖方承担，交付之后其风险应由买方负担。实践中买方通过电话的形式要求物流公司将标的物交由物业管理公司或门卫等行为，应视为指示交付，所有权和风险在代为签收人签字之后发生转移。<br/>(三)、网络购物纠纷处理的依据顺位问题<br/>淘宝网购物本质是通过买卖合同和委托合同确定双方的权利义务关系，故合同法的意思自治原则当然适用，即只要双方的意思表示一致且不违反法律行政法规的强制性规定，应该优先适用。买方因生活需要购买卖方供应的商品，应适用消费者权益保护法的相关规定。淘宝网络购物与普通实体经营在纠纷依据适用上存在的主要区别淘宝网制定的相关协议及争议处理规则的优先适用。由于在注册成为淘宝会员的过程中，买方和卖方已经做出意思表示，表明其愿意接受淘宝网的相关协议。故笔者认为，在淘宝网络购物过程中对于纠纷处理依据的顺位应是双方的合意、淘宝网的相关协议、消费者权益保护法和合同法。

[律师回复] 2001年临淇法庭共审结民事案件190件，其中民间借贷案件57件，占案件总数的30%;2002年共审结民事案件200件，其中民间借贷85件，占案件总数的42.5%;2003年共审结民事案件225件，其中民间借贷案件101件，占总数的45%;2004年月份共审结民事案件276件，其中民间借贷案件139件，占总数的50%。通过上述数字可以看出，最近四年民事案件在总量上升的同时，民间借贷案件则以更快的速度在上升。如何正确处理这类纠纷，从而解决由此引发的社会矛盾呢?这是每位法官必须思考的问题。<br/>(二)民间借贷案件的特征及存在的主要问题<br/>1、诉讼主体的构成上，通常有两种倾向。一种是借款人与出借人具有较为亲密的关系，可能是亲属、朋友，也可以是同事、同学等等，一般出借人出于帮助的心理。另一种是出借人与借款人互不相识，通过中间人介绍借款，出借人一般出于牟利的心理，这类民间借贷中很多是以合法的形式掩盖非法的目的，比如有的是预先在本金中扣除利息，有的甚至就是高利贷。<br/>2、在借款的形式上，一般具有不规范性。通常只是简单的借据，只有借款人和借款金额，或者是连借据也没有，只能提供见证人。出现这些情况，是因民间借贷的双方往往具备特殊身份关系，总是碍于情面或出于纯朴的人格信用，而大多不采用书面形式或者只是草草几笔，写的非常简单。<br/>3、在借款的约定上，表现出很大的随意性，或者没有利息的约定，或者没有借款期限，还款方式、借款用途等方面的约定，存在借款合同要件的缺失。这与借贷双方当事人的法律常识尤其是民事法律方面的基本知识相当淡薄、缺乏有很大的关系。<br/>4、在借贷的担保方式上一般都约定不明确。民间借贷的担保最常见的有两种，即保证和抵押，当事人一般将其作为借据中的一项条款来处理，但借贷的双方在有保证人保证时往往只让保证人签个字，也不注明是保证人，为以后出现纠纷法院处理时确定不了是保证人还是见证人埋下隐患。还有的仅写明为“担保人×××”，具体的权利义务未注明，为将来产生纠纷埋下了隐患。另外在约定抵押时，机动车抵押和房屋抵押又占多数，但这两种抵押却很少有人进行抵押登记，以致在出现纠纷时，当事人自己的权益不能得到有效的保护。<br/>二、审理民间借贷纠纷案件应注意的几个问题<br/>针对上述情况，在审理民间借贷案件时，笔者认为应注意如下问题：<br/>(一)确认借贷关系是否合法<br/>《民法通则》第90条规定：合法的借贷关系受法律保护。如果当事人间的借贷关系不合法，就不能产生借贷的相应法律后果。因此，审理借贷案件首先应确认借贷关系是否合法，这是正确审理借贷案件的前提。<br/>实践中，由于国家对民事法律关系的干预较少，法官在审判中往往只沿袭借贷关系是否成立，对借贷关系怎样保护的思路，尤其是在案件的事实清楚，证据充分，当事人对案件的事实没有争议的时候，容易忽视对借贷关系合法性的审查，容易造成纵容违法犯罪行为的后果。所以，在具体审查借贷关系是否合法时，应具体查明以下三个方面的情况：<br/>(1)出借人与借款人的关系。法官对二者关系的查明有助于对双方借贷的真实目的形成心证，以排除是否存在以合法形式掩盖非法目的的情况。比如，是否有当事人为隐匿财产，逃避债务，故意与亲属串通的假借贷。<br/>(2)出借人的借款目的。主要是审查出借人是否知道借款人的借款目的、用途及借、贷双方是否恶意串通。法官对这一项的查明不能仅限于出借人承认与否，而应结合案件的其他情况予以综合认定，包括对当事人间的关系，日常生活情况，彼此接触等情况进行调查了解，以确认出借人借出款项的真实目的。比如，借款人与出借人是邻居，出借人以高利贷借出款项，并且以借款人的房屋作了抵押。法官在审理中查明，借款人吸毒在全村尽人皆知，出借人也知道借款人无职业，为吸毒正在变卖家产，不能说明借款的正当用途，且借款人陈述借款时告知了出借人借款是为了吸毒。由此，出借人为谋取高利出款项供借款人吸毒的目的，暴露无遗。因此，即使当事人对借贷无争议，法官也不能保护他们之间的借贷关系。<br/>(二)对借贷关系中担保方式的认定<br/>借贷担保中比较常见的有保证和抵押，笔者在此也重点分析一下这两种担保方式。<br/>1、保证担保及责任。对保证担保，书面借据中明确注明保证人且有保证人签字的，保证人应承担相应的保证责任。如果仅有签字，签字人是借款的保证人还是仅起介绍联系的中间人，这就需要法官根据案件的具体情况予以判断。另外实践中经常有在担保条款中直接写着“担保人×××”，很不规范，未按照《担保法》…关于担保方式的具体规定签订合同，由于这种担保是一种人的担保，属于人格保证且保证方式不明，实践中也应视为是连带保证，应适用《担保法》中关于连带保证的相关法律规定。此外，在保证人主张不愿承担保证责任时，法官还需注意查明保证人是否有免责事由。在借贷纠纷中保证人的免责事由主要有：在对保证期间无特别约定的情况下，债权人在借贷双方约定的借期届满之日起十二个月内不向连带责任保证人主张权利的;对一般保证，债权人在借贷双方约定的借期届满之日起六个月内不向债务人提起诉讼或申请仲裁的;保证人与出借人约定仅对出借人承担保证责任或者禁止出借人转让权利时，出借人转让权利的;出借人许可借款人转让部分借款未经保证人书面同意的，对转让部分保证人不承担保证责任。<br/>2、抵押担保及责任。自然人间借贷的抵押担保中比较常见的有房屋的抵押和机动车的抵押。这两类抵押法官在审理时应首先确认借据中抵押条款是否有效。具体而言，应查明以下两个问题：<br/>第<br/>一、抵押的房屋及机动车状况。根据法律的规定，抵押的房屋或机动车在没有所有权以及所有权不明状态或有争议时，抵押无效。<br/>第<br/>二、办理登记情况。根据担保法的规定，房屋与机动车抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。所以，虽然当事人在借据中写有抵押条款，以房屋或机动车进行了抵押，但未办理抵押登记，故在审判实践中应认定此类抵押无效。<br/>(三)当事人在其他方面约定不明时的法律适用<br/>自然人从事民事行为受到受教育程度、法律知识等各方面限制，尤其在没有律师参与的情况下，这种局限性更加明显。受这种限制及借贷本身特征的影响，自然人间借贷普遍存在约定不明，约定违反法律规定的情况。所以，对当事人约定不明的法律适用及对约定的审查也是法官的一项重要工作。常见的约定不明的法律适用及应审查的事项包括以下几方面：<br/>1、没有约定还款期限或约定不明，且事后当事人又不愿协商或协议不成的，借款人可以随时返还借款，出借人也可以催促借款人在合理期限内返还借款。<br/>2、没有约定利息或约定不明的，应视为不支付利息。但如果当事人约定了利息，而对利率未约定或约定不明的，笔者认为根据《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，利率可以适当高于银行贷款利率，也可适用银行贷款利率。对利息及利率的审查，一般应涉及四方面：<br/>(1)是否预先在本金中扣除了利息。如果借款时已经扣除的，只能按实际借款数额返还借款，并以实际借款数额为基数计算利息;(2)是否属于高利贷。根据最高人民法院审理借贷案件的若干意见第六条规定，自然人间借贷利率最高不得超过银行同期贷款利率的四倍。超出部分不受法律保护。<br/>(3)关于复利的问题。复利是以应得的利息和本金为基数再计算利息。又称作是“驴打滚”，这是我国法律所禁止的。<br/>(4)关于逾期利息。根据《合同法》第207条之规定，借款人未按约定期限返还借款，应按照约定或国家有关规定支付逾期利息。<br/>(四)关于在借款中约定违约金的问题。<br/>实践中，存在有许多借贷双方约定着违约金，或者是即约定违约金又约定逾期利息的情况。笔者认为，对仅仅只约定了违约金情况的，只要违约金不是明显的偏高，就可以按照《合同法》第107条的规定予以支持。但对即约定违约金又约定逾期利息的情况呢?按照《合同法》第207的规定，借款人未按约定返还借款，应按照约定或国家有关规定支付逾期利息。同时，按照《合同法》第107条的规定，借款人未按约定返还借款的，实际上也就构成了一种合同上的违约，应承担违约责任。综上，可以看出，借贷双方所约定的违约金实质上就是逾期利息。逾期利息实质上也就是违约金。为此，笔者认为，对这种即约定违约金，又约定逾期利息的，实践中，法官就只能支持其中一项，否则就是显失公平。

[律师回复] 你好，商量不成诉讼处置，<br/>1、民事诉讼书。(1个被告2份，2个被告3份，类推，都须原告签字或盖章)<br/>2、主要证据手续目录及复印件。(1个被告2份，2个被告3份，类推)<br/>3、原告身份证复印件1份并同时提供原件供查验。法定(指定)代理人代为诉讼的应提交本人身份证复印件及与原告关系的证明手续复印件，同时提供原件供查验。无身份证的提供其他身份证明手续。<br/>4、如委托他人诉讼，另须提交授权明确的授权委托书及受托人身份证复印件各1份，并同时提供原件供查验。<br/>5、如委托律师诉讼的，则另须提交授权明确的授权委托书及律师事务所接收委托的证明、函件和律师证复印件。<br/>6、被告为单位的，提供被告工商基本信息。（诉讼个人的，有些法庭要求增加被告身份信息）注：以上手续都得用A4的纸

[律师回复] 案例<br/>2008年1月6日，广州市花园业主委员会与新控物业管理公司签订物业服务合同，约定由物业管理公司为花园提供物业服务，合同期限为2008年1月6日到2010年1月6日。杨庆华是小区第23栋房业主，房屋建筑面积为98平方米。从2008年3月起，业主开始拖欠物业服务费。物业管理公司经多次催缴无效后，向法院提起诉讼，要求被告杨某华交纳从2008年3月到2009年10月期间的物业管理费及滞纳金。<br/>原告物业管理公司向法院提交了物业服务委托合同、物业服务资质证书等资料。被告认为原告提供的物业服务存在严重的瑕疵，因此拒交物业服务费。被告认为，原告仅仅提交了物业服务合同不足以证明其提供了合同约定的物业服务，原告还应举证证明其提供的物业服务的具体内容，包括保安、清洁、物业维修养护记录、绿化维护记录等资料，证明其全面实际履行了合同义务。<br/>原告是否应当提交保安、清洁、绿化和物业公用部位、设施设备的维护合同和记录表?<br/>物业服务合同属于继续性合同，其举证责任的特殊性决定了物业服务企业无需提交上述合同和记录表。<br/>《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”按照合同纠纷“谁主张谁举证”的原则，物业服务企业应对合同是否履行承担举证责任。物业服务合同的内容非常庞杂，包括对房屋共用部位和公用设施设备的日常管理和维修养护，对小区公共秩序的维护、小区的清洁和保安服务、绿化养护管理等综合管理服务。其中涉及到各种专项合同内容和维修记录表等资料文件。如果要求物业服务企业对其是否履行物业服务合同承担举证责任，是否应将上述的文件资料全部提交法院作为证据呢?<br/>物业服务合同的特殊性质决定了其在诉讼过程中举证责任的特殊性。从民法的合同分类角度分析，物业服务合同属于继续性合同。继续性合同是指债的内容、非一次性给付即可完结，而是继续地实现，其基本特色是时间的因素在债的履行上居于重要地位，总给付内容取决于给付时间的长短。因此，继续性合同的举证责任分配不应简单机械地按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》进行套用，否则会加重一方当事人的举证责任，影响责任分配的公正性。<br/>在诸如物业服务合同之类的继续性合同的诉讼中，合同的继续性决定了合同履行不是一次性履行完毕，而是随着时间的推移而持续进行。如果严格遵守让履行合同的一方举证合同已经履行，则对于合同履行方而言过于严苛。因为履行方不可能将合同履行的每一时刻都予以记载，这也不符合继续性履行合同的习惯。因此，在法院的审判实务中，法院会将部分举证责任转移于相对方，即由合同的相对方承担合同没有履行或者瑕疵履行的证明责任。这种举证责任的转换虽然没有明确规定在各地高级人民法院的指导意见中，但因其考虑到继续性合同的特殊性，同时也是出于对证据距离远近的考量，从而在司法审判实践中普遍适用。在继续性合同纠纷案件中，如果要求合同履行方举证其全面适当地履行了全部合同义务，在事实上很难实现。相反，如果要求接受履行方来证明对方没有适当履行合同则相对较为容易，从证据距离上看，接受履行方离履行事实的距离较近，举证时处于较为有利的地位。<br/>在物业服务合同的审理过程中，法院在审查物业服务合同的合法性后，一般会要求业主就物业服务公司提供的物业服务质量瑕疵问题承担举证责任。如果业主能够提交证据证明物业服务企业提供的物业服务严重不符合合同约定，质量存在严重瑕疵，则法院可能会酌情减少或免除业主交纳部分物业服务<br/>费的义务。而物业服务企业不需要提交保安、清洁、绿化和物业公用部位、设施设备的维护合同和记录表，是考虑到物业服务企业履行义务的长期性、琐碎性和复杂性等特点，以及服务质量很难量化等原因。<br/>原告物业管理公司与业主委员会签订的物业服务合同合法有效，被告应按照约定交纳物业服务费。被告没有证据证明原告在提供物业服务过程中存在严重质量瑕疵。判令被告向原告交纳从2008年3月到2009年10月期间的物业管理费及滞纳金。<br/>对于物业管理合同纠纷中的举证责任，法律并未专门做出规定，一般是依据《中华人民共和国民事诉讼法》关于“谁主张，谁举证”的规定。但物业管理合同相对其他案件具有其特殊性。对于物业管理公司所履行的物管义务有无承担或义务履行是否到位，往往要经过一段时间才能够反映出来。因此，笔者建议应在物业管理活动中健全对物业服务的评价程序，对于物业服务的质量做出评估。而在目前评价机制尚未建立的情况下，法官可以根据举证的难易与实际情况对举证责任进行分配，以有助于对物业服务企业提供的物业服务质量进行判断，综合个案情况依法作出处理，以平衡当事人双方的利益。

[律师回复] 1、审查房地产开发企业的主体资格和所开发项目的合法性。<br/>(1)我们必须认清房地产开发企业的主体资格，即房地产开发企业是否按照中国法律、法规和规章的规定，取得了必备的房地产开发权利和销售权利<br/>(2)我们在购买物业时必须审查房地产开发企业是否拥有所开发物业的土地使用权<br/>(3)我们还必须了解所要购买的物业是否为房地产开发企业拥有所有权<br/>(4)审查房地产开发企业出具商品房预售资格，是否已取得“商品房预售许可证”。<br/>2、弄清物业的基本设计和标准。<br/>(1)物业项目的规划设计图纸<br/>(2)物业项目的竣工总平面图<br/>(3)每一单体建筑的结构、设备竣工图纸<br/>(4)建筑施工图<br/>(5)地下管网竣工图。<br/>3、审查物业的质量，按标准严格验收。<br/>4、审查物业管理情况，认真考虑确认业主公约。